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伦奎斯特法院时期的“九人”

经过一年级的宪法课学习，法学院中年轻的学子们对美国联邦最高法院总有一种崇拜感，在彼时法律新人眼中，美国联邦最高法院就是一座高不可攀的司法圣殿。在华盛顿这座希腊科林斯神殿风格的大理石圣殿内，九位穿着黑袍的法学巨匠，通过一份份字字千钧的判决书，阐述着二百多年前国父们制定的宪法的精深和内涵，如奥林匹斯山上的神灵一般守护着年轻的美利坚合众国的成长。

然而，随着学习的深入，对美国最高法院的神圣崇拜却也逐渐给年轻学子们带来诸多困惑：同一份宪法，为何会有不同的理解？同一件案件，为何会有不同的意见？一面是对司法完美的神圣信仰，一面是不能忽视的现实缺陷，二者合力，真可谓一种煎熬。对于承受这种理想和现实的煎熬的人来说，最高人民法院何帆法官的最新译作《九人——美国最高法院风云》则正是一本让人解脱的书，同时也是一本祛魅之书，它打破了普通人对联邦最高法院，对最高法院的大法官们的“神圣崇拜”。

杰弗里·图宾的《九人》延续了鲍勃·伍德沃德和斯科特·阿姆斯特朗合著的《最高法院的兄弟们——美国联邦最高法院要案审理纪实》的手法，向外界揭示了红色幕布之后大法官们的真容。读者们看到的不再仅仅是九位大法官，而是九位老人，九位普通的美国人。在自由主义者图宾笔下，肯尼迪大法官有些爱慕虚荣，斯卡利亚大法官尖酸刻薄，托马斯大法官简直像个不学无术的辛普森，伦奎斯特首席大法官是个良好的管理者，奥康纳大法官则是最高法院里政治家，而去年刚辞职的苏特大法官整个就一隐士。

2000年大选案判决后黯然神伤的苏特大法官 

在许多案件中，大法官们也会像法学院一年级的新人一样，为各自的观点争论得面红耳赤，红色幕布后的言谈和对外公布的意见书中不时爆出讥讽挖苦之语，甚至恶言相向。同样一个罗伊诉韦德案，支持一方认为此案的判决保护了妇女的自由和权利，反对一方却认为这个判决是在屠杀无辜胎儿的生命。就像每年罗伊诉韦德案纪念日时最高法院门前对阵的抗议人群一样，大法官们在一些案件上的观点也会势同水火。

在最高法院内，大法官们为了判决的结果也会合纵连横，施展政治手腕和谋略，具有从政经历的大法官尤其如此。回顾最高法院的历史，那些为后人传颂的大法官大致可以分为两类：一类是像斯托里、霍姆斯、卡多佐这样以法学学术见长的学术型大法官，他们是真的法学巨匠，写出来的判决书让法律人叹为观止；一类则是像马歇尔、沃伦这样政客出身，以政治手腕见长的大法官，他们能够作为出色的领导者和管理者，使自己领到的最高法院影响一个时代的历史。政治手腕和谋略对大法官，特别是负有领导职责的首席大法官而言特别重要。确立最高法院地位的马伯里诉麦迪逊案在法律上有许多瑕疵甚至问题，但它却是一件伟大的政治艺术作品。马歇尔用自己高超的政治才华所书写的判决书塑造了美国，也成就了自身，留给后人一位永远仰视的首席大法官。通过本书的一些细节，读者会发现原来首席大法官和资深联席大法官对意见书撰写工作的分派甚至可以影响判决的结果，而如何分派撰写工作，也是一种政治艺术。

最高法院与政治的关系并不仅仅体现在大法官们的政治能力，还表现在政治立场对大法官们的影响以及大法官们对政治问题的介入。虽然大法官们和最高法院的职责是解读宪法，裁判纷争，一切判决都要以法律为依据，但政治从来不曾离开最高法院，大法官们也从来没有远离政治。大法官们也都有自己的党派立场，他们甚至也“结党”（图宾在本书第一章中就指出，目前最高法院的保守派，许多都是出身于立场保守的“联邦党人协会”）。托克维尔曾说过： “在美国，所有的政治问题迟早都会转化为法律问题。”从另一方面看，托克维尔这句话也表明最高法院里裁判的许多法律问题本质上仍是政治问题，最高法院“实际上是将政治争议带入宪法的语言、结构与精神之中……将宪法的含义注入到更广泛的政治争议解决过程之中”（奥布莱恩：《风暴眼》，上海人民出版社）。

在本书中，读者就可以看到最高法院二百多年来首位女性大法官奥康纳是如何利用自己在官场中习得的政治技艺在最高法院中长袖善舞，左右判决，把名义上的伦奎斯特法院变为奥康纳法院的，这点从书中曾提到的奥康纳处理堕胎问题的策略中表现得尤为明显。奥康纳在早年担任州参议员期间，一方面要面对日益占优的支持堕胎权的民意，一方面又要应付反对堕胎群体的压力，两边都不能得罪。面对这种棘手的情况，奥康纳施展了自己的政治才华，她在立法工作中投票“赞成堕胎行为非罪化”，但同时又推动起草限制堕胎行为的法案。没过多久，罗伊诉韦德案判决结果公布，最高法院确立了妇女的堕胎权。如此一来，奥康纳推动堕胎行为非罪化的努力取得了成功，迎合了主流民意，同时也没得罪反堕胎群体。在以后的最高法院的工作中，奥康纳依然延续了她的政治哲学，并将之发展成“中间主义”和“司法适度主义”原则。“她彷佛拥有一只神奇的耳朵，能够倾听美国公众的心声，并将判决结果控制在绝大多数人盼望，或至少能够接受的范围之内”。

但即使是奥康纳这样秉持“中间主义”和“司法适度主义”司法原则的大法官，在处理案件时也不能摆脱自身的政治偏向对其司法意见的影响。在2000年大选案中，奥康纳的共和党人党派立场深刻地影响了该案的判决结果，而且各种资料表明她曾在诉讼之前公开表达过对民主党获胜的反感，理应回避此案，但奥康纳却并未回避，并一如既往的用自己的一票决定了案件的结果。即使奥康纳告别了最高法院，她的政治理念和与此相关的其辞职时机的选择，仍影响着现在，乃至未来二十年内美国最高法院的意识形态和美国政治与社会。

前大法官桑德拉·奥康纳与丈夫约翰·奥康纳

这也说明：大法官们的工作并非是解释并适用宪法这么纯粹，许多判决的结果是和大法官们自身的政治观念和价值观念密不可分的，也可以说是他们自身政治观念和价值观念的延续。即使纯粹是对同一部美国宪法的解释，大法官们解释的方法、结论以及司法上的理念也都千差万别，甚至截然相反。在《纽约时报》诉五角大楼案中，最高法院虽然发布了支持《纽约时报》的简单法律意见，肯定了宪法第一修正案的新闻出版权不受事前限制，但九位大法官全部发表了单独的意见书，六人附议，三人持不同意见，一共有十份意见书。

本书译者何帆法官前些天曾在博客中给出一个视频链接，内容是美国C-SPAN电视台直播的布雷耶大法官和斯卡利亚大法官关于如何解读宪法的辩论。二位大法官一为自由派，一为保守派，此番走出圣殿，将红色幕布后自由派大法官和保守派大法官的争论展现在全世界观众面前。同一本美国宪法，自由派的布雷耶大法官认为应该将其视作一本随着时代变化而有新的解释的“活的宪法”；保守派的斯卡利亚大法官则认为要严格依照宪法原文和原意做解释，是为原教旨主义。不同于一般的法律学者之间的学术争论，九位大法官们之间的争论关乎一个国家的政策走向，关乎许多人的生死，关乎无数人的权利和责任，甚至关乎战争的开展。这“九人”的想法，实在太重要了，某种程度上并不亚于神灵的训示。

传说公元前三世纪的埃及王托勒密二世遣使节到耶路撒冷，请求以色列的大祭司帮助将希伯来文的《圣经》翻译成希腊文，收入亚历山大图书馆。以色列从十二支族各挑选出了六名学问精深的长老共七十二人到亚历山大城译经。七十二长老各自独立翻译经书，七十二日后大功告成，校对时发现“七十二份译文竟像是听写同一个声音似的，从头至尾无一字不同；拿原文来对照，找不到一处舛误！”因此，希腊语七十二士本《圣经》的译者被视作得到了“神的恩顾和启示”，“译本视同原作，也是‘上帝之言’，译者作为‘传声筒’自然不可妄加注释了。”（冯象：《创世纪·前言》，江苏人民出版社）

至今已有二十七条补丁（修正案）的美国宪法自然不能和一字不可易的《圣经》相比。合众国宪法不是神的立法，而是一帮革命者在革命成功之后斗争妥协的产物。联邦最高法院的九位大法官当然也不能同两千多年前的以色列七十二长老相比，真正的神圣之人，对文本的阐述是不会有“一字不同”，不会有“一处舛误”的，因为那文本是经神灵“恩顾启示”的信徒所译成的“万世之法”，“永世长存；犯增删修改译文者，必受诅咒！”而九位大法官则是得到政治泥淖中的总统青睐、经过整天勾心斗角，吵架斗嘴的政客们批准的俗世之人。九位俗世的老人家有着各自独特的价值信仰和法律理念，因而他们对宪法的阐述也蕴含着不同的个人政治意识形态。神人之分，了然如斯。如果说大法官们是神的话，那么他们也只是奥林匹斯山上的希腊众神——人化的神灵，各有自己的善与恶、爱与欲。这些神灵虽然一言九鼎，“法力”强大，但诚如二十世纪五十年代的杰克逊大法官所言，“我们总是正确，仅仅因为我们的裁判是终局的。”

这本“祛魅”之书对国人思考宪政、思考法治有着积极的意义。但需要指出的是，图宾虽然对最高法院日益保守化和意识形态化这一趋势感到不满，并在书中对最高法院有颇多批评，但他并非在表达对最高法院作用的蔑视，更非是反对法治和司法独立。他的批判乃是建立在美国自身的法治传统以及宪政架构的基础之上的，这些基础都有其独特的历史阶段性，国内读者万不可将图宾的批判直接“移植”到国内，将之作为对中国法治批判得理论起点和“洋弹药”，否则可真是谬之千里了。导致这种可能的谬误所差的“毫厘”，既在于中美之间在法治发展水平上存在的巨大时代差距，也在于两国最高司法机构本身性质的不同——美国最高法院本身就是一个与立法及行政分支一同分享政治权力、解决政治问题的政治机构，而中国的最高法院，则完全不同。从这个意义上说，《九人》这本书除了“祛魅”之外，兼还打破了国人对美国最高法院所存的错误认识，还最高法院以本来的面目。

《九人》是继《最高法院的兄弟们》之后又一本“揭秘”联邦最高法院力作，曾获美国法律协会颁发的“银法槌奖”。同样写最高法院的历史，《九人》和《最高法院的兄弟们》在风格上有一定的差别。《最高法院的兄弟们》严格按照编年史的写法，以时间为经度来写1969年至1975年六个开庭期期间的最高法院，依次记录了最高法院的人事变迁以及重要案件的判决内幕和过程，对大法官的个人历史虽有涉及，但也只是点到为止。而《九人》则在时间轴线之外，穿插了更多大法官们的个人历史经历，在写到新大法官任命之时会单独对此大法官做详细的介绍，使读者对新大法官有一定的了解，这样在后续的阅读过程中，就不会对该大法官的立场和意见感觉陌生。值得一提的是该书的序篇《台阶》。随着伦奎斯特灵柩的前进，作者生动地刻画了出席在最高法院大楼举行的伦奎斯特葬礼的七位大法官的形象（肯尼迪大法官因出国访问未能出席），并简要带出了伦奎斯特法院的前生与今世，并引出了随后的正文。

目前国内所见的有关美国最高法院的断代史译作中，除《九人》和《最高法院的兄弟们》之外，还有小卢卡斯·A·鲍威的《沃伦法院与美国政治》，这三本书在一起正好串起了1953年至1975年、1990年至2007年间的最高法院历史，1976至1989年庭期间目前尚缺乏相关中文作品。用鲍威自己的话说，《沃伦法院与美国政治》属于对最高法院进行“外部研究”的作品，走的是学院派一路。相比之下，包含许多“八卦”的《九人》和《最高法院的兄弟们》则算是“内部研究”作品了。

另外，中国政法大学出版的伯纳德·施瓦茨的《美国最高法院史》和麦克洛斯基的《美国最高法院》两本书属于通史型著作，若想完整的了解美国最高法院历史，不可不看。《美国最高法院》原是麦克洛斯基在哈佛大学法学院的讲义，文笔优美，任东来先生译得也好，尤为值得推荐。

在横向上，戴维·M·奥布莱恩著，胡晓进翻译的《风暴眼：美国政治中的最高法院》十分可贵。此书着重于分析最高法院和政治，为达此目的，作者先将最高法院逐一分解，然后分别从大法官的提名、任命，最高法院的内部组成机构、案件的选择、判决、意见书的书写，以及判决公布后对美国社会的影响等方面论述每个部分和环节所包含的政治问题。这样一来，读者不但可以从书中看到最高法院的政治问题，还得以窥见最高法院的完整运作过程，这正好填补了这方面知识的空白。

总统首席大法官塔夫脱主持修建的希腊科林斯风格的最高法院大楼

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按：此文原为【读品】新书推荐临时所写，篇幅不长，发表于4月16日的【读品】上。稍后会写一篇读书随笔。

最高人民法院何帆法官的最新译作《九人——美国最高法院风云》是一本很有趣的书。该书是继鲍勃·伍德沃德和斯科特·阿姆斯特朗合著的《最高法院的兄弟们——美国联邦最高法院要案审理纪实》之后又一本“揭秘”联邦最高法院力作，曾获美国法律协会颁发的“银法槌奖”。

法律学界研究联邦最高法院的运作往往注重于学理阐释，分析相关的法律理念和社会背景等等，而对做出那些重要判决的大法官们自身却着墨甚少。虽然美国其他法院都允许电视直播庭审过程，但联邦最高法院至今仍禁止摄像设备进入法庭。一直以来，大部分人眼中的大法官们就是“九位身穿黑色法袍、高高坐在司法神坛上的裁决者”。

《九人》延续了《最高法院的兄弟们》的手法，向外界展示了红色幕布之后的大法官们的真容。读者们看到的不再仅仅是九位大法官，而是九位老人，九位普通的美国人。在自由主义者图宾笔下，肯尼迪大法官有些爱慕虚荣，斯卡利亚大法官尖酸刻薄，托马斯大法官简直像个不学无术的辛普森，伦奎斯特首席大法官是个良好的管理者，奥康纳大法官则是最高法院里政治家，而去年刚辞职的苏特大法官整个就一隐士。

这本书有祛魅的意义，它打破了普通人对联邦最高法院“崇高信仰”。在书中可以发现，大法官们的工作并非是解释并适用宪法这么纯粹，许多判决的做出是和大法官们自身的政治观念和价值观念密不可分的，可以说是他们自身政治观念和价值观念的延续。奥康纳大法官因为自身的共和党政治信仰，在2000年大选案中通过自己的关键一票将布什送入白宫。虽然后来布什的施政深深伤害了奥康纳，但她却依然选择在布什任期内辞职，以将提名机会留给她所深爱的共和党。同时也可以看到，在日益分裂的现代美国社会里，联邦最高法院是如何成为自由主义和保守主义鏖战的战场的。

这本“祛魅”之书对国人思考宪政、思考法治有着积极的意义。但需要指出的是，图宾并非在表达对最高法院作用的蔑视，更非是反对法治和司法独立，他的批判是基于现代的美国民主社会这一大背景的，中国读者万不可照搬用来批评中国法治，否则真是谬之千里了。