刊于《法治周末》2010年12月17日

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由于两大法系的制度差别,采用大陆法系的我国司法判决书是统一的法院裁判意见,不会包含法官的不同见解,这也使得我们对存在于普通法系国家司法判决中的“异议”感到陌生甚至直接忽视。但在研究美国司法,特别是涉及联邦最高法院的判例时,判决书中的异议是不容错过的。哈佛大学法学院教授、著名宪法学家马克·图什内克收集了十几份美国最高法院历史上著名案件判决的异议,附上其相关案件的介绍和对异议的评价,于2008年结集成《I DISSENT: GREAT OPPOSING OPINION IN LANDMARK SUPREME COURT》一书。目前该书由胡晓进先生译成中文出版,书名为《反对有理:美国最高法院历史上著名的异议》。通过该书,我们得以一窥美国历史上著名判例的另一面。

按照一般的认识,参与案件审理的法官对案件得出相同的结论,形成全体一致的判决,可以体现出判决的权威性、立法的准确性。面对全体一致的判决,胜诉一方自然欢喜,败诉一方也无话可说。根据法律要求权威性的共同特点,美国的法院按理也应该消除异议,采用统一的法院裁判意见才是。可是作为美国司法分支的最高机构,美国最高法院至今仍坚持法院意见和异议同时对外公布的做法。这不禁让人疑惑:异议与权威,是否真的截然对立?

和美国最高法院众多带有异议的判决一样,上面这个问题并没有全体一致且恒久适用的答案。

全体一致的权威

美国建国之前及建国初期,法院沿用英国司法传统,由各法官单独发表裁判意见。待到约翰·马歇尔担任首席大法官后,最高法院改变规则,采用全体一致或多数意见作为法律意见的方式。马歇尔对全体一致意见情有独钟,任内常采用“饭桌讨论”等方式协调其他大法官的意见,争取使最高法院对外用同一种声音说话。马歇尔是一位优秀的领导者,他在这方面做得非常成功。终其任内,最高法院的异议判决书都十分少见。

二十世纪中期沃伦法院期间,州长出身的首席大法官沃伦也偏好全体一致判决。在影响巨大的布朗诉教育委员会案中,为了劝持不同意见的大法官改变立场,沃伦迟迟不作出判决,以留下充分的时间让持反对观点及立场摇摆的大法官们改变立场。为了争取保守的里德大法官最后一票,沃伦甚至不惜在判决书中暂时去除救济措施部分。

马歇尔和沃伦对全体一致意见的热衷有其特定的背景。在美国建国初期,相对于国会和总统,最高法院力量羸弱、地位低下。另外,作为一位积极支持扩大扩大联邦权力的联邦党人,马歇尔需要利用最高法院来平衡当时仍处于强势的各州。要实现这些目的,最高法院需要提高其权威。作为一位政治家型大法官,马歇尔深知全体一致意见对于提高最高法院权威的重要性。所以,马歇尔用他天才的领导才能尽量统一大法官们的意见,使得最高法院在面对强势的国会、总统及各州时显得团结坚定,判决不容置疑。

沃伦所处的时代,正是美国民权运动高潮时期,整个美国社会处于一场大变革的关头。摆在沃伦法院面前的,是一场近一百年前南北双方六十万士兵用生命都没有解决的政治难题。现在,或许是为了实现自己的政治抱负,弥补自己没有做成总统的缺憾,沃伦选择通过最高法院的判决来解决黑人民权问题。沃伦所面对形势之复杂,同他的前辈马歇尔所处环境不相上下。正因为此,沃伦也选择了同马歇尔一样的方式,极力促成全体一致判决,为判决增加权威性,以免给南方留下反驳的余地。

然而,即使是在强势的马歇尔时代,作为传统的异议仍然存在。在1804年的Simms & Wise v. Slacum一案中,威廉·帕特森大法官表示了自己的异议,这应是目前所知的最高法院实行法庭意见制度之后最早的一份异议。

由于英国普通法传统的巨大影响,再加上美国人对自由的高度信仰,异议出现在法院中并非难以想象。在马歇尔法院时期,占据主流的还是以杰斐逊代表的民主共和思想,其中言论自由是重中之重。言论自由思想的核心之一即在于承认不同观点的价值,并保护其存在。同理,大法官们的不同意见不但不会损害法院判决的权威性,反而可以反映美国社会多元化的特点。此外,杰斐逊还认为,根据自己内心对法律和案件的理解,独立作出判断并同法院判决一并公布之,是大法官们应有的职责。不如此,就有可能损害大法官的荣誉感和责任心,致使大法官可以枉法裁判而不负责任。

只有胜负,没有对错

在美国司法体制内,对宪法的解释一直存在“刚性宪法”和“活的宪法”的方法论之争。“刚性宪法”理论者坚持对回归宪法文本和本意,而“活的宪法”理论者则认为宪法需要根据变迁中的社会背景而获取新的解释。无论现在坚持宪法本意的学者和大法官们是否同意,美国宪法确实一直是一部活的宪法。

对于肩负解释一部活的宪法的最高法院而言,异议就有了独特的价值。同多元化一脉相承,当社会发生重大变迁、人民理念也有很大改变之后,之前处于少数的异议很可能成为全社会的主流观点,在新的案件中成为多数意见,而原本的多数意见则会变为“异议”不被采用,少数甚至被直接推翻。普莱西案中,哈伦大法官的异议虽然雄辩却不能改变判决。但在今天看来,哈伦大法官的这份异议当然是不容置疑的“正确”观点,他在此案中高瞻远瞩的异议也成就了其“伟大的异议者”的伟名。

自从最高法院可以自由决定挑选需要审理的案件后,大法官们有意挑选那些涉及原则性问题的案件进行审理。案件审理数量的下降也使得大法官们有更多的精力详细阐述自己对法律问题的看法,最高法院的反对意见及协同意见的数量也因此迅速上升。

但异议的增加并不意味着美国最高法院判决权威的下降。

在过去一个世纪的背景环境下,最高法院异议的增加是必然的。盖因进步主义思潮后,最高法院向能动主义方向的转变,大法官们更多地主动参与到社会变革之中,有意无意的成为重大社会问题的立法者,而不再是传统的那个“最小危险部门”。而且作为宪政一极,最高法院本身也是一个政治机构,它的定位决定其所审理的案件具有更多的政治属性。政治关乎民意,民意不可能全体一致,于是就要妥协与共生。也正因为此,现在最高法院的许多的判决“只有胜败,难分对错”。

譬如事关妇女堕胎权的罗伊诉韦德案,原告一方以隐私权和身体自由选择权为法律依据,反对一方以胎儿生命不可侵犯为法律依据。权衡双方论据,一方是怀孕妇女的身心健康,一方是一个鲜活的生命,二者孰轻孰重?对于这个问题,中立裁判的大法官们和社会旁观者们谁都不能绝对确信自己观点的正确性。在该案判决三十年后,原告罗伊改变了立场,成为反对堕胎的代表人物。这一巨大转变也为最高法院的异议的存在和增加的合理性提供了绝佳的支持例证。

异议也维护权威

在当代社会,大法官们的异议也是推动社会变迁的一种动力,使得最高法院在多元化的社会更能与社会民意保持同步,而不至于直接同持不同意见的民众直接对立,丧失回转余地。异议的存在,让最高法院更具有代表性,因而也维护了其至高无上的司法权威。

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