昨天是汶川地震三周年祭。时间转瞬而过,但有些事情实在难忘。
 
三年前地震发生时,我正在前往浦东的地铁二号线上,前往现在单位签约,所以地震发生时并不知情。世纪大道站出来后,见街上都是人,还以为发生了火灾。但四处张望,并无烟火。找不到单位,打电话也无法接通。后联系到在附近办公的启明书社Coco,方知地震。回办公室后,Coco随手把门关上,有防震经验的汤老师当即又把门打开,告知这样十分危险。我们年青一代没有经历过地震,当时远未料到后果惨烈如斯。
 
去年,陪同参加启明书社各地图书室来沪参加年会的师生。靓妹和开心果两位小朋友都来自汶川,极其可爱。后来已经十分熟悉,成了好朋友了,才小心翼翼聊起当日遭遇。两位小朋友都极为幸运:靓妹当时在外上体育课,开心果在教室内但及时逃出。开心果说,跑在前面的一位小朋友被飞下的砖块击中头部,当场就没了。看着她们俩,想到那些远去的孩子,逝去的生命,顿觉人生无常,生之可贵。
 
三周年时,很想联系经历地震灾难的靓妹和开心果小朋友,但又担心增加伤痛,遂作罢。但下午时,这两位小朋友都发来短信问候我,虽都没聊地震,但倍感温馨。
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2011年2月,美国76所法学院的107位法学教授发表了一封致国会参众两院司法委员会的公开信,请求国会立法规范最高法院大法官在审理案件时的回避问题。

百位法学教授的公开信在美国政界和法律界引起了极大的反响。近日,《纽约时报》也刊发社论,响应教授们的提议。

百名法学教授在公开信中请求:通过立法,将联邦最高法院大法官纳入《美国法官行为规范》的约束范畴,并制定具体程序,确保大法官遵守规范要求。大法官在驳回回避动议时,需通过书面意见予以说明,且拒绝的行为是可以由最高法院加以审查的。

目前,众议员克里斯·墨菲和安东尼·韦纳正以此公开信为基础,着手制定相关议案。

根据“任何人不得做自己案件的法官”的程序原则,当自身在诉讼中存在利益冲突时,法官应选择回避,不参与案件的审理。在美国,联邦及州法院的法官也都遵守此规则,并由《美国法官行为规范》加以规制。当事人如果认为参加审理的法官存在利益冲突,可以提出动议,请求法官回避,法院必须给予回复。若法官拒绝回避,当事人还可以据此提出上诉。

在2009年卡珀顿诉马西煤炭公司案中,卡珀顿认为西弗吉尼亚州最高法院法官布伦特·本杰明和自己起诉的告马西煤炭公司存在利益关系,因为马西煤炭公司耗费巨资帮助本杰明竞选州最高法院法官。卡珀顿因此提出动议,请求本杰明法官回避该案。本杰明法官拒绝回避,并判决卡伯顿败诉。最终,最高法院终审确认本杰明法官“有存在司法偏见的可能性”,应予回避,因而裁定马西煤炭公司败诉。

卡珀顿案凸显了法官回避制度的重要性,最高法院也通过此案对下级法院法官规定了更高的要求。但卡伯顿案之后,人们发现做出该判决的大法官们自己却不适用现有回避规定。虽然当事人可以提出请求大法官回避的动议,但大法官可以直接回绝而无需说明。由于最高法院是终审法院,当事人也无法就拒绝请求审查。

2003年,最高法院审理了一起涉及当时副总统迪克·切尼的案件。在案件审理期间,媒体发现安东宁·斯卡利亚大法官同案件当事人切尼一同到乡村度假猎鸭(斯卡利亚和切尼是多年密友)。新闻爆出后,许多评论人士认为斯卡利亚应该回避该案。但斯卡利亚拒绝回避,称猎鸭之旅属于私人事务,不会影响到他的法律判断。最终,斯卡利亚投票支持切尼胜诉。

结合2009年的卡珀顿案和2003年的切尼案,人们有理由认为,大法官以相同的标准严格要求自己。107位法学教授的公开信也反映了法学界的共识。如果众议员墨菲和韦纳的议案最后获得通过,则大法官们将不能再像以前那样自己决定是否回避了。

就目前最高法院形式而言,墨菲 和韦纳的议案对保守派大法官影响更大,首当其冲的或许当属克拉伦斯·托马斯大法官。

托马斯大法官最近深陷家庭收入申报问题困扰。他的妻子弗吉娅·托马斯是一名保守派政治团体的说客,与保守派利益团体关系紧密。最近媒体曝光称,托马斯大法官在过去几年中未申报弗吉娅的七十万美元收入。除了税务问题外,外界更认为由于弗吉娅是政治说客,和保守派利益团体有直接利益关系,托马斯也应在相关案件中予以回避。当下有关美国医改法案的诉讼正在进行之中,如果此类案件上诉至最高法院,托马斯是否回避,很可能成为左右案件结果的决定性因素。

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本文刊于《方圆法治》

2011年2月13日,英国政府平权部部长琳·费瑟斯通宣布解除禁止在教堂举办同性婚礼的禁令。消息发布后,引起了英国社会各界的激烈争议,特别是使得英国教会陷入进退维谷的困境。

该禁令的解除,其实是英国议会2010年通过的《平权法案》修正案要求的一部分。《平权法案》涵盖种族、年龄、性别、婚姻、就业等各方面的内容,力图消灭英国社会各领域的歧视现象。

2005年,英国开始建立“民事伙伴”(civil partnership)制度。根据这一制度安排,同性恋恋人可以缔结为“民事伙伴”关系,组成家庭,并在财产、税收等方面享受于异性恋家庭同样的权利。但该制度并不能等同于异性恋的婚姻家庭制度,其显著区别之一即是同性恋不能在教堂举办结为“民事伙伴”的仪式。

2010年,英国议会修正《平权法案》,正式通过立法解除禁止同性恋在教堂举办结为“民事伙伴”仪式的禁令。根据新法,同性恋者举办的仪式还可以包含宗教元素,比如唱圣歌和读圣经;牧师或者其他神职人员,可以为同性恋主持婚礼。

但该法的执行遭到了英国教会的抵制。英国教会宣称,英国教会不会允许同性恋者在教会内举办类似缔结婚姻的仪式。坎特伯雷大主教罗文·威廉姆斯称,英国教会必须同政府保持一定距离,并抵制有违英国教会传统的政府命令;约克大主教约翰·森穆塔称,允许同性恋在教堂举行婚礼,践踏了其他人的权利。罗马天主教会和伊斯兰教会也都表示,婚姻只能是由男女组成。

但坎特伯雷大主教同时也坦言,目前英国教会也面临来自同性恋平权力量的巨大压力。

宗教一直是西方各国反对同性恋平权的重要力量,但其中也因教义不同而存在分歧。一般而言,天主教及伊斯兰教坚决反对同性恋,而较为开明的新教则一般默许同性恋的存在,但部分反对同性恋婚姻。在英国,由于保守派力量占据了英国教会最高权力机构“宗教大会”的半数席位,因此英国教会对同性恋婚姻也持反对立场。

在西方国家,宗教力量和政治力量在同性恋议题上结合在一起,使之成为民主政治中的重要议题之一。但在这一议题上,英国和其他国家面临的情况又有所不同。

英国教会又称安立甘教会或英国国教,是亨利八世时期从罗马天主教分裂出来的教会。根据英国法律,英国国王是英国教会首脑,拥有任命大主教的权力,而英国教会则效忠英国国王。也就是说,英国是一个政教合一的国家(但经过发展,英国允许其他宗教合法存在)。英国教会在英国上议院占有24个席位,本身即直接参与政治。而美国宪法则明文规定“禁止确立国教”。

所以,英国教会对政府法令的抵制面临法律上的困境。作为英国国教,教会应该服从英国女王颁布的法律;而作为英国议会的议员,英国教会的主教也应服从议会制定的法律。但作为宗教组织,接受同性恋婚姻,又违反其基本教义。

英国政府也深知该问题的复杂性,因此费瑟斯通同时还宣布,任何教堂不得被强迫为同性恋者举办缔结“民事伙伴”关系的仪式,而且不会因此受到起诉。

英国政府曾计划在2015年彻底实现同性恋平权,包括允许同性恋缔结和异性恋相同的婚姻关系。但从目前形势看,这一目标的实现并不乐观。

在世界范围内,同性恋平权运动也都在缓步推进,允许同性恋及同性恋婚姻合法化的国家及地区的数量呈增长趋势。在美国,同性恋平权运动者于2009年提起宪法诉讼,力求通过最高法院的判决,使同性恋婚姻在美国境内全面合法。目前,该诉讼正在联邦巡回上诉法院审理过程中。

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药家鑫交通肇事后补刀杀人案刚发生的时候,舆论已经一片谴责。此次一审开庭,又出现法庭现场民意调查,专家“钢琴手”心理分析、央视悔罪道歉等新的情节,让这出普通的凶杀案变得更加像一场闹剧。

有关该案的争议中,是否应该判处药家鑫死刑是焦点中的焦点。药家鑫及其家人,自然不希望法庭做出死刑判决。前述种种闹剧,背后是否有人运作,目前不得而知。但其目的如何,但却已如司马昭之心。

值得注意的是,一些法律人,包括学者、律师,也希望西安中院不判处药家鑫死刑。反对判处其死刑者多从宽容、悲悯及死刑制度的不合理性出发。当然,诸多反对判处药家鑫死刑的人士并非是为了袒护药家鑫,这其中的人道主义立场是十分值得推崇的。

很多人,特别是法律人,往往从人道主义立场出发,认为“恶法非法”,应予废除。死刑制度属于恶法,因此不应判处药家鑫死刑。毕竟,法治的前提是“制定的法都是良法”。“恶法非法”,的确如此。但从法治的角度看,废除死刑,不应从西安药家鑫案开始,更不应从法院开始。

药家鑫案事实明确,并无争议,判处死刑,符合刑法,并无错误。根据罪行法定的基本原则,药家鑫实在是难逃一死。

在中国,“杀人偿命”的观念依然根深蒂固,废除死刑的理念远未达到像美国那样的程度,更遑论与普遍废除死刑的欧洲看齐。虽然中国应该在此方面向西方国家看齐,尽量限制死刑,减少死刑,乃至于最后可能的彻底废除死刑。但是,死刑是存是废,仍是一个政治问题,应交由立法机关讨论决定。

在一个法治蹒跚起步的大陆法系国家,“法制”还处于不堪入目的社会主义初级阶段,基本法律职业伦理尚未形成,人们就要求法官造法,于法治自然有百害而无一益。今天可以造免除药家鑫死刑的法,明天就可以造严打一律死刑的法。法律需要尊重,法律需要信仰。即使中国法律已死,也不能把它从坟墓中拉出来再行鞭尸。

现在信息流通的快,许多国人对英美法也有一些了解。看惯了美国罪案剧或英美法普法材料,常认为,法官可以废除恶法。这其实也是一种误读。

在西方国家,废除死刑的国家是有很多。在欧洲,废除死刑已成为主流。在美国,迄今为止也已有十四个州完全废除了死刑。在美国联邦层面,每年都有许多有关死刑的上诉申请被递交到最高法院。最高法院也常常推翻下级联邦法院或各州法院所做出的死刑判决。

但是,最高法院迄今为止并未宣布死刑制度违宪。最高法院推翻下级法院的死刑判决,多是考虑到判决中的不公因素,如是否有违平等保护原则,行为人是否是未成年人、精神病人等。九位大法官对死刑的解释,依然没有脱离美国宪法的文本,没有脱离联邦既有的法律。他们废除的是有违宪法的死刑判决,而没有推翻死刑制度。

最高法院也有大法官反对死刑,如自由主义旗手布伦南就是坚定的废除死刑论者。在自由主义全盛时期,美国最高法院也曾一度实现彻底废除死刑的目标。因为美国宪法中为废除死刑留有“禁止异常与残酷的刑罚”的缺口。

但直到现在,美国最高法院依然未将死刑视为“异常与残酷的刑罚”。在2010年地 Landrigan一案中,最高法院宣布一种受到争议的药物注射死刑不属于“异常与残酷的刑罚”。在这种情况下,死刑制度的存废依然是立法者的权力范畴。也就是说,是否保留死刑制度,是立法者讨论的政治问题。是否对某个被告人使用死刑,是法官讨论的司法问题。立法与司法两大分支,泾渭分明,不得互相侵蚀对方权力。自由主义大法官饱受批评的一点即在于僭越立法权,死刑存废问题即是其中显著一例。

作为一个法律人,我虽不是彻底的反死刑论者,但也主张限制死刑,审慎判处死刑。一来生命宝贵,世间少有事物之价值堪与生命相提并论;二来中国向来不缺少冤假错案,许多原价错案可以平凡,但被冤杀者却永远无平凡之日。聂树斌、呼格吉勒图等就是这样含冤而去的。

其实,中国的法律也给药家鑫留了一条生路。根据宪法规定,全国人大常委会可以决定特赦,并由国家主席颁布。所以,想留药家鑫一条生路的,可以去找找人大代表帮助,或上述全国人大,请求特赦药家鑫。但是,无论如何,请不要找法院。

而那些希望法院留药家鑫一命的法律人,也请切勿再做“反普法”表率了。

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大选期间,伦奎斯特会在最高法院内部组织赌局,参与对象为全体大法官。这也算是美国最高层次的赌博了,而且绝对合法——至少在美国成功修宪禁止大法官就大选进行赌博之前。

1988年,又到大选之年,根据惯例,伦奎斯特给其他大法官发了一份赌局指南:

“随信奉上今天中午我们讨论的政治科学的‘测试题’。 如果你想参加本次有关大选的活动,请认真填写作答,并于周一下午一点前交到我的办公室。每猜对一州大选结果(及迈克尔•杜卡基斯和乔治•布什谁会赢),则赢得1美元,所以最大风险敞口为50美元。”

斯卡利亚本来答应参加的,但后来发现伦奎斯特和奥康纳整天研究选情,见势头不妙,最后关头放了鸽子,没有跟从其他四位大法官接受伦奎斯特的邀约。大选之后,伦奎斯特公布了每个参加赌局的大法官输赢情况。“桑德拉赢5.19美元,我赢了15.19美元。输钱的人请务必将钱交给我,由我分发给赢家。” 后来在一次采访中,斯卡利亚开玩笑涮伦奎斯特和奥康纳:“他们俩总是一起赢”。

伦奎斯特和奥康纳是斯坦福法学院的同学,据传在校期间曾有过一段浪漫情缘。

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今年2月中旬,最高法院大法官们结束冬季休假,重新开庭。这一次,克拉伦斯·托马斯大法官创了一个新纪录——他整整有五年没在言词辩论中提问题了。这在最高法院是一个前无古人,恐怕也后无来者的纪录。

有关托马斯大法官为何不在言词辩论中提问的解释很多,其中有一条是托马斯自己说的。在他的自传中,托马斯回忆说小时候自己的乔治亚口音很重,在上学时也改不过来,常被同学取笑,所以他以后也很少说话。上大学和法学院时,他就从来不提问。

不过托马斯现在自己却不这样说,他将自己沉默的原因归于自己对辩护律师的尊重。托马斯说,辩护律师也不容易,辛辛苦苦准备那么久,在庭上就半个小时时间,提问太多耽误人家正事。这话说的漂亮,但没多少人信。

还有一个广为流传的解释,说是托马斯大法官当初在参议员司法委员会接受提名听证期间遭到了参议员们的围攻。参议员们揪住针对他的性骚扰指控紧紧不放,虽然最终通过了对他的提名,但却给托马斯大法官的心灵带来了无法弥补的创伤。当上大法官以后,托马斯大法官用庭上的沉默来报复参议员里言辞刻薄的参议员们。

在过去的20年中,言词辩论期间大法官们提问的平均数量为133个/小时(言辞辩论通常1小时每场,双方各半小时),较之前15年的100个/小时大幅增长。在言词辩论期间,言辞犀利的斯卡利亚大法官永远是最令律师害怕的一个主。自从斯卡利亚1986年上任以来,他的提问占到了所有大法官提问总量的20%。这一点,托马斯大法官真该和他的安东宁兄弟好好学习学习了。

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当年明月写海瑞时说,有天海瑞母亲过生日,海大人没什么拿出手的,就上街买了两斤猪肉。但就这两斤猪肉,震惊了全国,海大人竟然买肉吃了!还足足买了两斤!据说卖给海瑞猪肉的肉贩子当即仰天长啸——想不到我此生还能做成海大人的生意啊!

美国律师多,能到最高法院出庭的律师没有几个。所以,最高法院自己有一个“最高法院律师协会”,只有那些在最高法院出国庭的律师才有资格加入。所以像奥尔森这样已经NB无比的律师,在最高法院出过几十次庭后(那是因为他当首席政府律师时代表行政分支出庭多),还骄傲地在自己办公室里插了几十只白色羽毛笔(最高法院出庭律师桌前的传统摆设)以资纪念。
所以要是哪一天,哪位律师仁兄在最高法院出庭的时候,托马斯大法官能向他/她提个问题,想必这位老兄会幸福的晕死,就像卖给海瑞海大人猪肉的那位肉贩子一样仰天长啸——想不到我此生还能被托马斯大法官提问啊!而且估计第二天这个问题会登上《纽约时报》的头版头条,也轰动全国。

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