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联邦最高法院大法官安东宁·斯卡利亚正站在华盛顿五月花号饭店高高的演讲台上,看起来兴致高昂。他幽默风趣的演讲让坐满五百位律师的大厅充满了欢声笑语,掌声起伏不断。时间过得很快,转眼间,预定的演讲时间已近结束,主持人宣布接下来还有最后一次提问机会。

在这个十一月的下午,狂风大作,但斯卡利亚的精神却出奇的好。“放松些,”斯卡利亚对提问者开玩笑道,“你就当自己是参议员斯特姆·瑟蒙德(Strom Thurmond),就像他当初在我的大法官提名听证会上第一次对我提问那样就好。”1986年,里根总统提名还是上诉法院法官的斯卡利亚进入最高法院,南卡罗来纳州共和党参议员瑟蒙德主持了参议院司法委员会的提名听证会。瑟蒙德的第一个问题似乎是特意为斯卡利亚准备的,正暗合他的学术观点:法官正走在错误的道路上——超越法律规定的范围,试图解决诸如校车接送、监狱拥挤及生态环境灾难等宏大社会问题。斯卡利亚一直认为,这些冲突本都属于民选立法者的职权管辖范围。

“斯卡利亚法官”,斯卡利亚模仿瑟蒙德语速缓慢的方言说道,“请问您如何看待司法能动主义?”

演讲台上的斯卡利亚斜转身体,双手紧握,看起来像是站在棒球场上,正准备挥臂击球。他深色的西服衣袖被拉起,白色的袖扣分外耀眼。

斯卡利亚说道:“我已准备好迎接你的投球。”

1986年,联邦党人协会(Federalist Society)正式成立,在当时全国直播的成立大会上,斯卡利亚还只不过是观众席上的一员。2008年,联邦党人协会举办例行年会。在闭幕大会上,斯卡利亚已是现场所有聚光灯对准的焦点。这些年来,斯卡利亚的声音有些混浊了,腰变粗了,深黑色的头发也日渐稀薄了,但他的眼睛仍一如既往的炯炯有神。虽已步入古稀之年,但斯卡利亚全身依然焕发着能量和激情。他的一举一动,都犹如在表演他所钟爱的歌剧,讲到重点时,他会伸出手指,挥动手臂。在公共场所演讲时,斯卡利亚总是能吸引到大量的观众。无论是保守派还是自由派,几乎都会为其魅力所折服;而当斯卡利亚走进室内后,镁光灯也依然会闪烁不停。在这场法律界的保守主义者大会上,斯卡利亚的众多听众站在大厅内翘首以盼,生怕错过他的每一句话、每一个动作。

伴随着典型的斯卡利亚式讽刺幽默,斯卡利亚阐述了他那著名的“原旨主义”(originalism)宪法理论——法官必须将宪法性判决建立在十八世纪制宪时人们对宪法文本理解的基础之上。他宣称,“这是值得我们为之战斗的信念。”斯卡利亚的这番讲话,既像是战斗的呼号,又像是必胜的宣言。

“我过去常说一句大实话:在这个国家,一个人若拿着霰弹枪,朝任何法学院教工休息室开火,他都不会击中一个宪法原旨主义者。”斯卡利亚认为,宪法文本有其恒久的含义,这些含义不会自我改变以适应变化着的社会的需要。斯卡利亚说:“有人乐观地认为,原旨主义曾是正统理论,或者至少现在已经重新回归正统的地位。这种观点,其实是十分错误的。”

斯卡利亚指出,在过去五十年间的现代社会中,法官仍根据案件所处的时代解释宪法的含义[i]。原旨主义者的观点在二十世纪是否保持正统仍有争论,但无可置疑的是,在二十世纪五十年代后期,以首席大法官厄尔·沃伦(Earl Warren)为代表的法官们都认为,宪法包含了诸多能够适用于现代社会环境的宽泛原则。制宪者认为,法官应有所为,有所不能为,但这些法官们却不认为自己对宪法的理解必须要受限于制宪者的这一认识。

斯卡利亚用宽大的双手握住演讲台的边缘,讲述他为何认为“静态宪法观”正在联邦法院法官中获得越来越多的认同[ii]。斯卡利亚提到最高法院最近所做出的一个让他十分满意的重要判决。这一判决于2007年6月发布,斯卡利亚执笔撰写了多数意见。在判决中,最高法院裁定第二修正案保护个人持有武器的权利,推翻了下级法院在过去几十年来所秉持的解释——第二修正案仅仅适用于诸如国民警卫队这样的州政府武装组织。这是最高法院第一次宣布一项法律违反第二修正案,也是最高法院对下级法院判决的一次重大逆转[iii]。斯卡利亚执笔的多数意见更增加了这份判决书的分量。他那毫不妥协的判决书风格曾使他成为法学校园内谈论的英雄,但也往往使他在最高法院丧失同僚的支持。但即便如此,斯卡利亚还是能够在争议激烈的有关持枪权利的案件中赢得并保持多数地位,这其中当然离不开年轻的首席大法官约翰·罗伯茨(John Roberts)和新晋的联席大法官萨缪尔·阿利托(Samuel Alito)的支持。在这个案子中,最高法院需要解释第二修正案的文本和历史渊源,因此,该案恰好完美符合斯卡利亚强调宪法制定者和批准者原始意图的解释理论。

“或许宪法的原始含义正在回归,”斯卡利亚向联邦党人协会宣布说,“我们或许还没有完全回归到宪法愿意,但是,我们或许正在回归的道路之上。”

回望过去四分之一世纪的法官生涯,斯卡利亚或正处于他个人影响力的巅峰。罗伯茨和阿利托都曾在里根行政分支内工作过,长久以来,他们一直对斯卡利亚主导的这场漂亮的保守主义战斗赞赏不已。从2005年的开庭期以来,罗伯茨和阿利托更多地追随斯卡利亚的投票,这较之前首席大法官威廉·伦奎斯特(William Rehnquist)和斯卡利亚投票相同的次数还要多,更多过阿利托的前任——桑德拉·戴·奥康纳大法官(Sandra Day O’Connor)——对他的跟谁。在最高法院中,奥康纳大法官持中间立场。一直以来,她坚持顺应民意的司法理念总是与斯卡利亚的理念格格不入。

对以约翰·保罗·斯蒂文斯大法官(John Paul Stevens)和露丝·巴德·金斯伯格(Ruth Bader Ginsburg)大法官为代表的自由派而言,斯卡利亚的观点是十分危险的。他们担心,一旦全国的法官都完全采纳斯卡利亚的观点,过去半个世纪中所确立的保护个人权利——穷人的权利、被剥夺的公民权利——的成果都将付之东流。

无论如何,今天站在大厅水晶大吊灯下的斯卡利亚对自己的理念是坚信不疑的。1982年,耶鲁大学和芝加哥大学校园里反对自由主义学术理论的一群学生,共同发起成立了联邦党人协会,斯卡利亚也出席了当时的成立仪式。彼时,斯卡利亚正在芝加哥大学执教,他随即成为该校发起学生的指导老师。他帮助这个小团体筹集资金,并联络有影响力的人物发表演讲。当联邦党人协会逐渐繁荣,获得大量赞助并且成员不断扩大之时,斯卡利亚已是该组织每年年会上最重要的被邀请者之一。现在,联邦党人协会已经有四万会员,拥有了空前的影响力——他们帮助三位共和党总统在任期内任命了众多终身任期的联邦法官[iv]

两年前,同样是在五月花号饭店,联邦党人协会组织了一场隆重的宴会,庆祝斯卡利亚担任大法官二十周年。“在过去的二十年中,斯卡利亚大法官为最高法院所做的贡献,犹如里根总统在任内为这个国家所做的贡献,”联邦党人协会的发起学生之一、现西北大学法学教授斯蒂文·卡拉布雷西(Steven Calabresi)如此赞叹道。“通过其精确有力的判决书,斯卡利亚已成为过去二十年来美国宪法史上的标志性人物。”[v]

斯卡利亚携着妻子莫琳(Maureen)和九个子女一同走上宴会舞台。他们的子女们虽皆已成年,但笑容仍天真灿烂,就像一群结束长途旅行后,刚从家庭汽车内涌出的孩子一样,你推我搡。

“我的确花费了更多的时间用于回应对我的批评而非回应对我的赞誉。”晚宴的主角斯卡利亚说道。“一旦你接受赞扬并认为理所当然,人们会认为你太骄傲自大;如果你拒绝了,人们又会认为你是不真诚的,或至少是不领情的。所以,我最喜欢林登·约翰逊的回应方式:‘我衷心希望,我的父母此时此刻能够出现在这里。我的父亲会为我感到骄傲,我的母亲会相信这是事实。’”

斯卡利亚是萨尔瓦多·尤金·斯卡利亚(Salvatore Eugene Scalia)和凯瑟琳·帕拉诺(Catherine Panaro)的独生子,也是整个斯卡利亚家族和帕拉诺家族那一代的单传男性。由于凯瑟琳的六个弟弟妹妹和老斯卡利亚的妹妹都没有子女,所以尼诺[1]一出生就是这两个意大利移民家族关注的中心。老斯卡利亚初到美国时只会说一点点英语,但后来却取得了哥伦比亚大学的博士学位,之后又在布鲁克林学院教授了三十年的罗曼斯语(由拉丁语演变而成的一种语言)。他的儿子也没有让他失望。斯卡利亚是泽维尔高中毕业典礼上发言的学生代表,乔治敦大学班级第一名,哈佛大学法学院优等毕业生。毕业后,负有远大抱负的斯卡利亚在里根行政分支和福特行政分支的事业蒸蒸日上。后来,斯卡利亚弃政治学,进入芝加哥大学执教,进而又被提名进入哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院担任上诉法官。

在2006年那次晚宴上,斯卡利亚表扬了他们家庭的下一代,他提到了他们的九个子女,其中有一位是牧师,还有一位是陆军军官。提起她的妻子莫琳,斯卡利亚更是激动不已。莫琳毕业于拉德克利夫学院[2],和斯卡利亚在1960年相识于哈佛大学。斯卡利亚感叹说:“与莫琳结婚是他一生中最棒的选择。她是眼前这九个孩子的妈妈。在抚养孩子上,我无寸许功劳,是莫琳独自养育了九个孩子,而且这九个孩子中没有一个是蠢材。”

在2006年,那是属于他的时刻。现在,时间到了2008年,这位菲利克斯·法兰克福特(Felix Frankfurter)[3]和卢西亚诺·帕瓦罗蒂(Luciano Pavarotti)混合体的大法官走进了他司法生涯的第三个阶段,他沉浸于台下观众发出的“再来一个”的呼喊声中。像往年一样,联邦党人协会正按惯例为斯卡利亚欢呼。这个周六的傍晚虽然没有前次联邦党人协会奢华晚宴那样的辉煌,但仍不乏趣味。当斯卡利亚在五月花号饭店的演讲台上发表演讲时,右侧庞大的屏幕显示出了他的脸庞。

莱昂纳多·列奥(Leonard Leo)是现场的主持人,同时也是联邦党人协会的执行副主席兼斯卡利亚的老朋友,他向斯卡利亚念台下观众传上来的写满问题的白色卡片。有人问原旨主义在理论上是否存在缺陷。斯卡利亚停顿了一会,看起来像是在努力探寻漏洞。随后他发表了自己的回应。他表示,对于现在的法官而言,他们确实难以探寻制宪者将会如何应对诸如互联网这样的当代社会现象。他提醒大家,原旨主义理论并非完美无瑕,但又补充道:“相对于‘活着的宪法’这一理论所存在的问题,我们理论的缺陷是微不足道的。”

有提问者在问题中提及,斯卡利亚曾自认为是“怯懦的原旨主义者”。大法官回应说,那都是陈年往事了(1989年,斯卡利亚在一篇法律评论文章中自称是“怯懦的原旨主义者”[vi])。斯卡利亚还称,他之所以使用“怯懦的原旨主义者”一词,乃是因为他当时无法理解他自己及其他法官如何能够投票支持割犯罪者耳朵的法律,而且这种刑罚还是十八世纪的法律所允许的。斯卡利亚称,如果他是一个彻底的原旨主义者,那即使第八修正案明确规定禁止残酷和异常的刑罚,他今天也能为割耳朵刑罚找到完美的合宪理由。紧接着,斯卡利亚俏皮地对现场联邦党人协会的会员们说,他现在已足以成为一个彻底的原旨主义者了,因为“我现在比以前老了很多,脾气也暴躁了很多。”斯卡利亚言罢,观众们发自内心地笑了起来。

一个法学院学生递上一个问题,问作为一个联邦党人协会会员,“该如何应对激进且偏狭的法学教授及同学们。”作为保守派的法律团体,联邦党人协会虽已在校园、律师事务所及政府机构中发展了大批会员,但在法学院中,自由主义理论仍处于统治地位。

同样值得注意的是,当时全国政治形势亦已发生了剧烈的变化,保守主义已经风光不再。2008年11月4日——就在举办这次会议的三周之前——贝拉克·奥巴马当选为美国总统。这次大选之所以具有里程碑式的意义,最重要的原因当然是美国选出了第一位非洲裔美国总统,但同样不可忽视的是,奥巴马的当选,也被外界广泛看作是保守主义时代的终结。

尽管如此,当晚的联邦党人协会晚宴并没有让人感觉任何沉重或者沮丧。相反,它仍是一场保守主义司法理念胜利庆祝大会。最高法院的大法官们仍牢牢统治着他们的司法王国。在这座美国司法圣殿里,三位共和但总统缔造的保守主义司法传奇仍在延续,而斯卡利亚,正是这场传奇的主角。奥巴马总统若想通过提名改变最高法院的主旋律,恐怕还要等上几年。[vii]

斯卡利亚也知道该如何回击当前的主流司法理念。他自称:“我的一大魅力就在于我会向人们说些逆耳之言。”斯卡利亚的语言风格犀利好斗,但他的论辩也张弛有度,让人听起来如沐春风。斯卡利亚也从来不会陷入论战。对于那些批评他的判决不符合先例或保守主义意识形态浓厚的人,他从来不放在眼中。斯卡利亚宣称:“我常常做出一些我自己都不喜欢的判决。”斯卡利亚指出,以前作为决策者时,他也曾支持放松政府对市场的管制;但作为一位法官,他必须根据联邦法律的规定,在必要时支持政府管制。斯卡利亚经常提醒观众,他也曾投票判决禁止政治游行时焚烧国旗的法律违宪,虽然就个人感受而言,“我也讨厌那些浑身肮脏、胡子拉碴、丑闻缠身的人在游行时焚烧美国国旗。”[viii]

有人问斯卡利亚如何回应反对他观点的教授。“我母亲曾说过,‘随他得意去!’” 这位罗马天主教徒戏谑道,“就我认识的一些教授看,他们都喜欢有人反对他们的观点,这样他们才能有陪衬者,他们也相信自己能够胜过这些陪衬者。这就是为什么这些教授都喜欢在出版的案例书中加上我的异议意见的原因。”

“有个问题比较棘手:‘如果教授把这些案例给放到考试中了,我该怎么回答呢?我应该写上教授交给我的正确答案吗?”说到这里,斯卡利亚稍作停顿,等待观众的反应。当观众们纷纷哈哈大笑时,斯卡利亚口中蹦出了一句“是的。”斯卡利亚脸上带着狡猾的笑容,建议大家先不要急着发表“抗议”,“大蛇嘛,总是很狡猾的。”

终于到了最后一个问题,斯卡利亚期待已久,他已准备好语惊全场。

莱昂纳多·列奥打开白色问题卡,问斯卡利亚如何解释他在两个著名判决中所给出的截然相反的意见,两个案件分别是“美国诉洛佩兹案”(United States v. Lopez)和 “冈萨雷斯诉瑞奇案”(Gonzales v. Raich)。在1995年的“美国诉洛佩兹案”中,斯卡利亚投票支持否决了一项禁止在校园周围持枪的联邦法律,理由是该法律侵犯了州权。在十年之后的“冈萨雷斯诉瑞奇案”中,斯卡利亚不顾反对派大法官保护州权的反对意见,投票维持了一项联邦药品管理法律,这部联邦法律推翻了加利福尼亚州允许使用大麻用于医疗的州法律。“冈萨雷斯诉瑞奇案”由加利福尼亚两位患有严重疾病的妇女提出。她们为了减轻病痛,根据加利福尼亚州的《怜悯使用法》(Compassionate Use Act)自行种植大麻。自判决做出后的三年以来,法律专家纷纷猜测,斯卡利亚之所以摒弃它对联邦政府干涉地方事务的憎恨,可能仅仅是因为他反对大麻合法化而已。

2005年,奥康纳大法官也曾批评斯卡利亚在两个意见中的立场——禁止联邦政府取代地方政府对枪支的管理,但却支持联邦政府干涉地方政府对药品的管理——是相互矛盾的。对于允许国会干涉州政府允许公民出于缓解病痛的目的有限制的使用大麻的决定,连斯卡利亚的长期亲密战友克拉伦斯·托马斯大法官也表示了批评。托马斯大法官嘲笑道:“联邦政府现在可以规制全国五十个州家庭如何缝被子、做衣服以及吃饭用的盆盆罐罐了。”[ix]

白色卡片上的问题直指斯卡利亚司法传奇的核心:其标志性的原旨主义理论仅仅是他实现保守主义理念的工具而已吗?抑或他所说的不过都是戏谈,其实是因为他的理论无法推导出他作为一个决策者所想要的结果?

在这个下午,斯卡利亚显然不想深入回答类似的质问。“噢,不是那样的,”他一边回答,一边做了个鬼脸。“下一个问题。”

当现场有人问斯卡利亚如何看待“布什诉戈尔案”(2000年大选案中,最高法院在判决中命令佛罗里达州停止重新计票,帮助乔治·布什顺利击败副总统戈尔入主白宫)判决时,斯卡利亚标志性答案像铃声一样响起——“跳过这个问题。”经过布什总统的两届任期后,“布什诉戈尔案”的判决仍是美国人民心头挥之不去的政治刺痛,而斯卡利亚对此案的躲避,更促使人们相信:一旦斯卡利亚不能推导出他期待的判决结果,他将毫不犹豫的摒弃自己的司法原则。

当斯卡利亚说“跳过这个问题”时,五月花号饭店的听众顿时哈哈大笑。这是善意的笑声。在这些观众看来,斯卡利亚用这种方式躲开飞来的硬棒球并没有什么错误。

莱昂纳多·列奥将那张不甚友善的提问卡片放到一边,然后问斯卡利亚:“你最喜欢那部歌剧?”

斯卡利亚回答说:“噢,有许多伟大的作品我都喜欢,它们之间差别很大。”紧接着,斯卡利亚列举出了一些他个人最喜欢的作品,如斯特劳斯(Strauss)的喜剧《玫瑰骑士》(Der Rosenkavalier),普西尼(Puccini)的悲剧《蝴蝶夫人》(Madama Butterfly),以及威尔第(Verd)的流行歌剧《茶花女》(La Traviata)。最后斯卡利亚又补充道:“其实我也挺喜欢乡村音乐的。”

当人们激动地站起身来,向他鼓掌致意时,斯卡利亚挥了挥手,大步走下演讲台。


[1] Nino,斯卡利亚的昵称。

[2] 拉德克利夫学院(Radcliffe College),是位于美国马萨诸塞州剑桥的一个女子文理学院,创建于1879年,为美国七姐妹学院之一。1963年始授予其毕业生哈佛-拉德克利夫联合文凭,1977年与哈佛签署正式合并协议,1999年全面整合到哈佛大学。

[3] 费利克斯·法兰克福特(1882-1965),著名法学家,1939年由富兰克林·罗斯福总统提名担任大法官,接替了本杰明·卡多佐大法官去世后留下的空缺。在童年时期,法兰克福特随父母从奥地利移民到美国,通过刻苦学习考入了哈佛法学院,并以哈佛法学院历史第二好成绩毕业(冠军是后来同样成为大法官的路易斯·布兰代斯)。大萧条之后,法兰克福特积极支持罗斯福总统的新政计划,不但为白宫出谋划策,还利用自己人脉向白宫和最高法院输送了大量门生,其中不少人成为罗斯福新政的主力干将。法兰克福特一生坚守司法克制主义,反对司法分支干预国会和行政分支的社会经济立法政策。在进步主义时代和后来的罗斯福新政时代,司法克制主义顺应了社会变革的要求,法兰克福特因此赢得了很高的声誉。二战之后,美国社会形势又出现了新的变化,民权运动兴起。与此同时,随着厄尔·沃伦担任首席大法官,联邦最高法院从罗斯福法院填塞计划之后的司法克制主义转向司法能动主义,积极推动民权运动的发展。在这种情况下,坚守司法克制主义的法兰克福特——当年最高法院的进步主义者——很快成了著名的保守派大法官,反对最高法院积极审查国会立法,维护州权。


[i] Antonin Scalia, address to Federalist Society annual convention, November 22, 2008, Mayflower Hotel, Washington, D.C.在演讲开始阶段,斯卡利亚按照自己的惯例读了几段关于原旨主义宪法解释方法论的保留内容。他已经在美国国内和世界各地对无数的观众演讲过这些保留桥段,其中包括2005年在华盛顿哥伦比亚特区的伍德罗·威尔逊国际研究中心的演讲,以及2006年在瑞士弗莱堡大学的演讲。

[ii] 在有关第二修正案的District of Columbia v. Heller, 554 U.S.(2008)中,斯卡利亚对判决做了补充,他称自己的意见书是以对宪法第六修正案的对质权的原旨主义解读为基础的,相似的情况还出现在Crawford v. Washington, 541 U.S. 36 (2004)。

[iii] 2008年大法官们审理了此案,该案涉及对第二修正案所包含的个人持有武器权利的解释,案件原来由哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院审理(Parker v. District of Columbia, 478 F.3d 370 (D.C. Cir. 2007)),劳伦斯·希尔伯曼法官撰写了法院判决。在斯卡利亚大法官的职业生涯中,希尔伯曼是一位有着重要影响的人物。

[iv] 罗纳德·里根(1981-89),乔治·赫伯特·沃克·布什(1989-93),乔治·沃克·布什(2001-09)。

[v] Federalist Society annual dinner, Marriott Wardman Park, November 16, 2006.

[vi] Antonin Scalia, “Originalism: The Lesser Evil,” University of Cincinnati Law Review 57 (1989): 849.

[vii] 2009年5月1日,自由派大法官戴维·苏特宣布将于当年夏天退休。在剩余的大法官中,退休可能性最大的当属年龄更长的自由派大法官约翰·保罗·斯蒂文斯,他出生于1920年,以及生于1933年的露丝·巴德·金斯伯格。

[viii] 参见Hannelore Sudermann, “Scalia Explains his Style: U.S. Supreme Court Justice Says He Sticks to the Original Intent of the U.S. Constitution,” Spokesman Review, September 8, 2000.

[ix] Gonzales v. Raich, 545 U.S. 1 (2005): Justices O’Connor and Thomas wrote separate dissenting opinions; United States v. Lopez, 514 U.S. 549 (1995).

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按:今天修改完了《最高法院的“喜剧之王”——安东宁·斯卡利亚大法官传》,看到最后一章中的这个故事,其中斯卡利亚质问老朋友奥尔森的这句话,很有感触。先贴出来,请大家斧正。

斯卡利亚自有一套主导法庭的秘籍,即使在他输了的时候依然可以运用。2008-2009年庭期,最高法院审理的重大案件中有一件来自西弗吉尼亚州,这个史诗般的案件读起来就像约翰•格林汉姆 (John Grisham)的小说一样:一开始,一个小镇居民诉称自己遭到一个大公司的不公正对待。经过漫长的陪审团审理,他赢得了上千万美元的赔偿。紧接着,这个大公司的老板耗费巨资参与州法官选举,成功把一名新法官送入该州最高法院。之后,新当选的法官在审理这个案件的上诉时投下了有利于这个大公司的关键一票,推翻了原先的判决。

在现实版的这起弗吉尼亚州的案件中,布伦特•本杰明(Brent Benjamin)法官拒绝了要求他回避案件的请求(涉案的商人为了这场法官选举投入了300万美元)。唐•勃尔肯西普(Don Blankenship)是马西煤炭公司(A. T. Massey Coal)的首席执行官,为了确保共和党人本杰明击败现任的民主党法官,他捐的款比任何人都要多。当上法官后,本杰明投下了关键性一票,推翻了针对马西煤炭公司的5000万美元欺诈赔偿判决。

休•卡伯顿(Hugh Caperton)是哈曼煤矿的老板。经过一场马拉松式诉讼,他赢得了对马西煤炭公司胜利。但案件又被上诉到西弗吉尼亚州最高法院。当他在州最高法院的法官们面前出庭时,他记得自己当时“紧紧盯着那位刚刚踩着300万美元捐款上任的新法官……然后心里不停在想:在这样的世界,谈何公平?”十多年前,卡伯顿的煤炭生意被他的竞争对手马西公司打垮了。

本杰明则表示,那些帮助他竞选成功的资金都是由他的竞选团队独立支配的。在解释自己为何不回避该案时,本杰明表示,他同涉案双方没有任何个人关系,对案件结果也不存在金钱利益冲突。勃尔肯西普则称,自己之所以耗费巨资参与竞选,主要目的并非帮助本杰明当选,更多的是为了打败现任法官,因为他认为此人反商业,对西弗吉尼亚州不利。

最高法院所要处理的问题是:在什么样的情况下,宪法的正当程序要求法官回避案件?这个问题也把大法官们带入了一片定义模糊的领域。虽然各州法官准则规定了回避标准,但仍然有许多州,如西弗吉尼亚州,将这一问题留由法官自由裁量。最高法院上一次直接审查这一问题已经是几十年前的事情了。这些年来,在大量此类案件中,大法官们一直拒绝允许当事人强制要求法官回避。当斯卡利亚自己恰好因为和副总统迪克•切尼猎鸭而卷入回避争议时,他也为自己做了辩护——这一辩护恰好又被本杰明法官引用,解释他为何不回避马西公司的案件。“确认一个法官的公正性是否‘存在合理质疑’,应该基于客观存在的事实,而不应基于主观的推测或报道。”

卡伯顿的上诉律师是大名鼎鼎的西奥多•奥尔森。奥尔森对大法官们说,当勃尔肯西普花费300万美元支持布兰特•本杰明的竞选时,他正在积极寻求上诉。因此,这构成了宪法所禁止的不当行为。

言词辩论期间,斯卡利亚和罗伯茨占据了分配给奥尔森发言时间的一半还要多。或许他们知道自己正在走向失败,所以试图最后一搏,说服肯尼迪或其他大法官改变立场。罗伯茨和斯卡利亚认为,在这些情况下,大法官不应试图给州法官确立一个回避规则。罗伯茨列举了许多商业团体商业捐款的情况,然后质问法官是否应该回避任何涉及那些团体的案件。斯卡利亚则直接质问奥尔森,根据他所提的标准,为何他作为大法官的他不用回避涉及里根总统的案件呢?要知道,正是里根总统任命了他担任大法官。

奥尔森回答说,该案中的情况和终身制的任命有所不同。在该案中,捐款人花费了几百万美元帮助一个个人竞选法官功,而这个人正好将会审理他的案件。闻听此言,斯卡利亚立即回击说:“你在华盛顿政界浸淫已久,你认为在政治世界里,感恩之心会有多大的意义?”

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(照片中居中者为斯卡利亚,右二为奥尔森)

三个月后,最高法院以5-4的票数判决卡伯顿胜诉。在全体自由派大法官的支持下,肯尼迪大法官撰写了法院意见。肯尼迪说,当面临司法偏见的高度风险时,法官必须回避案件。在该案中,被上诉人与特定案件有重大利益关联,且在选举将审理自己案件的法官的过程中发挥了显著的、不相称的影响力。多数方特别强调了公众信任对法院及其避免偏见的客观标准的重要性。包括斯卡利亚在内的异议大法官则认为,多数方的标准太过模糊。首席大法官罗伯茨代表四位大法官发表了异议意见,他针对多数意见一口气列出了40个问题,包括“如何认定竞选中的捐赠是‘不相称的’?此不相称应该以什么为参照?”等等

斯卡利亚发表了一份单独的异议意见,表达了自己对轻率诉讼风险的担忧:“总而言之,受到侵蚀的是人们对这个国家司法体系的信任,人们会认为诉讼不过是一场游戏。只要一方当事人能聘请到最好的律师,他们就能一直玩下去,直至取得胜利。我们那看起来冗长繁杂的法律程序惊人地实现了自我不朽,但却无法给现实世界带来正义。”紧接着,斯卡利亚又来了一段典型的暗讽,对法官角色的有限性等问题发表了一番演讲。他在结尾处总结道:“《塔木德经》中有关《圣经》经文的格言说道:‘翻阅它,再翻阅它,因为,所有的奥秘皆在那里(Turn it over, and turn it over, for all is therein)。’神圣的经文或许包含了所有俗世问题的答案,但正当程序条款却决不可能包罗万象。当今的最高法院有一个堂吉诃德式的理想——通过我们的宪法,扭转世间所有的不公,修正人世所有的不完美。”

这是一次惨痛的失败,同时也暗示了一个事实——斯卡利亚的影响力的发挥,大部分要依赖于肯尼迪大法官的那一票。值得欣慰的是,肯尼迪在总体上更倾向于站在保守派一边,这给了斯卡利亚一个极其重要的机会,使他得以在2008-2009年庭期代表多数方撰写大量立场鲜明的判决意见。在一份多数意见中,他恢复了联邦政府有关禁止广播和电视中单独使用脏词(用斯卡利亚的话说,就是以“s”和“f”开头的单词)的禁令。该案与雪儿(Cher)和妮可•里奇(Nicole Riche)在一次直播的颁奖典礼上的口无遮拦有关。“即使是单独使用,也会令人联想到……粗俗和不当的的行为习惯,同时也会给孩子造成伤害。”斯卡利亚在判决中写道,该判决得到了罗伯茨、肯尼迪、托马斯和阿利托的加入。

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