2011年2月,美国76所法学院的107位法学教授发表了一封致国会参众两院司法委员会的公开信,请求国会立法规范最高法院大法官在审理案件时的回避问题。

百位法学教授的公开信在美国政界和法律界引起了极大的反响。近日,《纽约时报》也刊发社论,响应教授们的提议。

百名法学教授在公开信中请求:通过立法,将联邦最高法院大法官纳入《美国法官行为规范》的约束范畴,并制定具体程序,确保大法官遵守规范要求。大法官在驳回回避动议时,需通过书面意见予以说明,且拒绝的行为是可以由最高法院加以审查的。

目前,众议员克里斯·墨菲和安东尼·韦纳正以此公开信为基础,着手制定相关议案。

根据“任何人不得做自己案件的法官”的程序原则,当自身在诉讼中存在利益冲突时,法官应选择回避,不参与案件的审理。在美国,联邦及州法院的法官也都遵守此规则,并由《美国法官行为规范》加以规制。当事人如果认为参加审理的法官存在利益冲突,可以提出动议,请求法官回避,法院必须给予回复。若法官拒绝回避,当事人还可以据此提出上诉。

在2009年卡珀顿诉马西煤炭公司案中,卡珀顿认为西弗吉尼亚州最高法院法官布伦特·本杰明和自己起诉的告马西煤炭公司存在利益关系,因为马西煤炭公司耗费巨资帮助本杰明竞选州最高法院法官。卡珀顿因此提出动议,请求本杰明法官回避该案。本杰明法官拒绝回避,并判决卡伯顿败诉。最终,最高法院终审确认本杰明法官“有存在司法偏见的可能性”,应予回避,因而裁定马西煤炭公司败诉。

卡珀顿案凸显了法官回避制度的重要性,最高法院也通过此案对下级法院法官规定了更高的要求。但卡伯顿案之后,人们发现做出该判决的大法官们自己却不适用现有回避规定。虽然当事人可以提出请求大法官回避的动议,但大法官可以直接回绝而无需说明。由于最高法院是终审法院,当事人也无法就拒绝请求审查。

2003年,最高法院审理了一起涉及当时副总统迪克·切尼的案件。在案件审理期间,媒体发现安东宁·斯卡利亚大法官同案件当事人切尼一同到乡村度假猎鸭(斯卡利亚和切尼是多年密友)。新闻爆出后,许多评论人士认为斯卡利亚应该回避该案。但斯卡利亚拒绝回避,称猎鸭之旅属于私人事务,不会影响到他的法律判断。最终,斯卡利亚投票支持切尼胜诉。

结合2009年的卡珀顿案和2003年的切尼案,人们有理由认为,大法官以相同的标准严格要求自己。107位法学教授的公开信也反映了法学界的共识。如果众议员墨菲和韦纳的议案最后获得通过,则大法官们将不能再像以前那样自己决定是否回避了。

就目前最高法院形式而言,墨菲 和韦纳的议案对保守派大法官影响更大,首当其冲的或许当属克拉伦斯·托马斯大法官。

托马斯大法官最近深陷家庭收入申报问题困扰。他的妻子弗吉娅·托马斯是一名保守派政治团体的说客,与保守派利益团体关系紧密。最近媒体曝光称,托马斯大法官在过去几年中未申报弗吉娅的七十万美元收入。除了税务问题外,外界更认为由于弗吉娅是政治说客,和保守派利益团体有直接利益关系,托马斯也应在相关案件中予以回避。当下有关美国医改法案的诉讼正在进行之中,如果此类案件上诉至最高法院,托马斯是否回避,很可能成为左右案件结果的决定性因素。

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本文刊于《方圆法治》

2011年2月13日,英国政府平权部部长琳·费瑟斯通宣布解除禁止在教堂举办同性婚礼的禁令。消息发布后,引起了英国社会各界的激烈争议,特别是使得英国教会陷入进退维谷的困境。

该禁令的解除,其实是英国议会2010年通过的《平权法案》修正案要求的一部分。《平权法案》涵盖种族、年龄、性别、婚姻、就业等各方面的内容,力图消灭英国社会各领域的歧视现象。

2005年,英国开始建立“民事伙伴”(civil partnership)制度。根据这一制度安排,同性恋恋人可以缔结为“民事伙伴”关系,组成家庭,并在财产、税收等方面享受于异性恋家庭同样的权利。但该制度并不能等同于异性恋的婚姻家庭制度,其显著区别之一即是同性恋不能在教堂举办结为“民事伙伴”的仪式。

2010年,英国议会修正《平权法案》,正式通过立法解除禁止同性恋在教堂举办结为“民事伙伴”仪式的禁令。根据新法,同性恋者举办的仪式还可以包含宗教元素,比如唱圣歌和读圣经;牧师或者其他神职人员,可以为同性恋主持婚礼。

但该法的执行遭到了英国教会的抵制。英国教会宣称,英国教会不会允许同性恋者在教会内举办类似缔结婚姻的仪式。坎特伯雷大主教罗文·威廉姆斯称,英国教会必须同政府保持一定距离,并抵制有违英国教会传统的政府命令;约克大主教约翰·森穆塔称,允许同性恋在教堂举行婚礼,践踏了其他人的权利。罗马天主教会和伊斯兰教会也都表示,婚姻只能是由男女组成。

但坎特伯雷大主教同时也坦言,目前英国教会也面临来自同性恋平权力量的巨大压力。

宗教一直是西方各国反对同性恋平权的重要力量,但其中也因教义不同而存在分歧。一般而言,天主教及伊斯兰教坚决反对同性恋,而较为开明的新教则一般默许同性恋的存在,但部分反对同性恋婚姻。在英国,由于保守派力量占据了英国教会最高权力机构“宗教大会”的半数席位,因此英国教会对同性恋婚姻也持反对立场。

在西方国家,宗教力量和政治力量在同性恋议题上结合在一起,使之成为民主政治中的重要议题之一。但在这一议题上,英国和其他国家面临的情况又有所不同。

英国教会又称安立甘教会或英国国教,是亨利八世时期从罗马天主教分裂出来的教会。根据英国法律,英国国王是英国教会首脑,拥有任命大主教的权力,而英国教会则效忠英国国王。也就是说,英国是一个政教合一的国家(但经过发展,英国允许其他宗教合法存在)。英国教会在英国上议院占有24个席位,本身即直接参与政治。而美国宪法则明文规定“禁止确立国教”。

所以,英国教会对政府法令的抵制面临法律上的困境。作为英国国教,教会应该服从英国女王颁布的法律;而作为英国议会的议员,英国教会的主教也应服从议会制定的法律。但作为宗教组织,接受同性恋婚姻,又违反其基本教义。

英国政府也深知该问题的复杂性,因此费瑟斯通同时还宣布,任何教堂不得被强迫为同性恋者举办缔结“民事伙伴”关系的仪式,而且不会因此受到起诉。

英国政府曾计划在2015年彻底实现同性恋平权,包括允许同性恋缔结和异性恋相同的婚姻关系。但从目前形势看,这一目标的实现并不乐观。

在世界范围内,同性恋平权运动也都在缓步推进,允许同性恋及同性恋婚姻合法化的国家及地区的数量呈增长趋势。在美国,同性恋平权运动者于2009年提起宪法诉讼,力求通过最高法院的判决,使同性恋婚姻在美国境内全面合法。目前,该诉讼正在联邦巡回上诉法院审理过程中。

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药家鑫交通肇事后补刀杀人案刚发生的时候,舆论已经一片谴责。此次一审开庭,又出现法庭现场民意调查,专家“钢琴手”心理分析、央视悔罪道歉等新的情节,让这出普通的凶杀案变得更加像一场闹剧。

有关该案的争议中,是否应该判处药家鑫死刑是焦点中的焦点。药家鑫及其家人,自然不希望法庭做出死刑判决。前述种种闹剧,背后是否有人运作,目前不得而知。但其目的如何,但却已如司马昭之心。

值得注意的是,一些法律人,包括学者、律师,也希望西安中院不判处药家鑫死刑。反对判处其死刑者多从宽容、悲悯及死刑制度的不合理性出发。当然,诸多反对判处药家鑫死刑的人士并非是为了袒护药家鑫,这其中的人道主义立场是十分值得推崇的。

很多人,特别是法律人,往往从人道主义立场出发,认为“恶法非法”,应予废除。死刑制度属于恶法,因此不应判处药家鑫死刑。毕竟,法治的前提是“制定的法都是良法”。“恶法非法”,的确如此。但从法治的角度看,废除死刑,不应从西安药家鑫案开始,更不应从法院开始。

药家鑫案事实明确,并无争议,判处死刑,符合刑法,并无错误。根据罪行法定的基本原则,药家鑫实在是难逃一死。

在中国,“杀人偿命”的观念依然根深蒂固,废除死刑的理念远未达到像美国那样的程度,更遑论与普遍废除死刑的欧洲看齐。虽然中国应该在此方面向西方国家看齐,尽量限制死刑,减少死刑,乃至于最后可能的彻底废除死刑。但是,死刑是存是废,仍是一个政治问题,应交由立法机关讨论决定。

在一个法治蹒跚起步的大陆法系国家,“法制”还处于不堪入目的社会主义初级阶段,基本法律职业伦理尚未形成,人们就要求法官造法,于法治自然有百害而无一益。今天可以造免除药家鑫死刑的法,明天就可以造严打一律死刑的法。法律需要尊重,法律需要信仰。即使中国法律已死,也不能把它从坟墓中拉出来再行鞭尸。

现在信息流通的快,许多国人对英美法也有一些了解。看惯了美国罪案剧或英美法普法材料,常认为,法官可以废除恶法。这其实也是一种误读。

在西方国家,废除死刑的国家是有很多。在欧洲,废除死刑已成为主流。在美国,迄今为止也已有十四个州完全废除了死刑。在美国联邦层面,每年都有许多有关死刑的上诉申请被递交到最高法院。最高法院也常常推翻下级联邦法院或各州法院所做出的死刑判决。

但是,最高法院迄今为止并未宣布死刑制度违宪。最高法院推翻下级法院的死刑判决,多是考虑到判决中的不公因素,如是否有违平等保护原则,行为人是否是未成年人、精神病人等。九位大法官对死刑的解释,依然没有脱离美国宪法的文本,没有脱离联邦既有的法律。他们废除的是有违宪法的死刑判决,而没有推翻死刑制度。

最高法院也有大法官反对死刑,如自由主义旗手布伦南就是坚定的废除死刑论者。在自由主义全盛时期,美国最高法院也曾一度实现彻底废除死刑的目标。因为美国宪法中为废除死刑留有“禁止异常与残酷的刑罚”的缺口。

但直到现在,美国最高法院依然未将死刑视为“异常与残酷的刑罚”。在2010年地 Landrigan一案中,最高法院宣布一种受到争议的药物注射死刑不属于“异常与残酷的刑罚”。在这种情况下,死刑制度的存废依然是立法者的权力范畴。也就是说,是否保留死刑制度,是立法者讨论的政治问题。是否对某个被告人使用死刑,是法官讨论的司法问题。立法与司法两大分支,泾渭分明,不得互相侵蚀对方权力。自由主义大法官饱受批评的一点即在于僭越立法权,死刑存废问题即是其中显著一例。

作为一个法律人,我虽不是彻底的反死刑论者,但也主张限制死刑,审慎判处死刑。一来生命宝贵,世间少有事物之价值堪与生命相提并论;二来中国向来不缺少冤假错案,许多原价错案可以平凡,但被冤杀者却永远无平凡之日。聂树斌、呼格吉勒图等就是这样含冤而去的。

其实,中国的法律也给药家鑫留了一条生路。根据宪法规定,全国人大常委会可以决定特赦,并由国家主席颁布。所以,想留药家鑫一条生路的,可以去找找人大代表帮助,或上述全国人大,请求特赦药家鑫。但是,无论如何,请不要找法院。

而那些希望法院留药家鑫一命的法律人,也请切勿再做“反普法”表率了。

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