原刊于《南方都市报》2010年10月24日,略有删节。

s4417636

国内至今已有不少探讨美国最高法院的研究著作,但多是国内大学学者研究所得或旅美学者实地体验所得,像何帆先生这样本身即是我国最高司法机关法官的作者,还没有过。何帆先生近年来一直关注美国联邦最高法院,在媒体上开设“彼岸司法”专栏谈美国联邦最高法院的判决和相关司法问题,着实是特殊的观察者做了一种特殊的观察,其新作《大法官说了算:美国司法笔记》,就是一位中国的法官对近十年中美国司法观察的结晶。

何帆先生是年轻一代学者,而这本笔记给人的第一印象就是一个“潮”字。互联网的发展让信息的流通更佳顺畅且成本低廉,现在外界要想跟踪美国最高法院的判决已十分容易。鼠标轻点,登录美国最高法院网站,即可很方便的下载到相关案件的判决书和言辞辩论录音。Google一下,相关的新闻报道和评论让人眼花缭乱。正是有了这样的便利,国人才能在案件判决刚出炉就能跟踪探讨;学界研究,也才不会仅仅局限于那几个历史上的里程碑式判例;读者才知道,原来被认为代表美国法律的“罗伊案”判决其实在几十年来一直岌岌可危,随时面临着被推翻的危险。

书中也提到了现代社会中最高法院的有趣八卦。《大法官们,请看镜头》一节,读来让人忍俊不禁。经过几十年的曲曲折折,媒体已经可以直播许多案件的庭审了,但最高法院依然是摄像机的禁区。首席大法官伯格甚至因为拍摄问题不顾身份“抡起了拳头”,苏特大法官曾“以死相逼”,拒不接受直播。有关直播问题的冲突,也可被看作是偏向稳定守成的最高法院和快速变动的现代社会冲突的一个缩影。

当一位最高法院的法官突然聊起时下最新的美剧,你会有何反应?不要太惊讶,何帆法官就这样做了。当看到书中出现我最爱的《波士顿法律》第四季第17集的案子时,真有知音之感。法律不用故作严肃,它本来就是在生活之中。制作精良的法律题材影视作品,本身就是最好的普法材料,这比街头摆摊发小册子有效多了。斯蒂文斯大法官的一大业余爱好竟然是研究莎士比亚文学,还和年轻人一起举办莎剧主题的模拟审判。看,谁说“潮”是年轻人的特权,九十高龄的斯蒂文斯大法官就是最权威的反对者。

可能是和作者从事刑事法律问题的研究相关,这本书中所探讨的问题很大一部分和刑事案件相关,涉及辩护权、诉讼规则、证据规则、死刑等刑事司法领域的热点问题。对于普通读者而言,刑事案件牵涉的都是犯罪问题,和生活相距甚远。其实不然,刑事诉讼中的权利问题和每一个公民都息息相关,因为这些权利问题都属于人的基本权利范畴。通过对刑事案件的审判情况的观察,外界可以对一国法治水平有个基本的判断。

在《假如你的律师欺骗了你——帕蒂利亚诉肯塔基州》一篇中,作者就诉讼中律师和当事人的关系问题做了探讨。在该案的判决中,最高法院多数方认为,律师必须向当事人详尽解释各种选择可能带来的直接后果,否则审判就不公平。虽然另有两位大法官反对,但此反对也只是针对律师所提供的法律服务的“精细程度”的问题,而非是否提供的问题。诚如作者所言:“司法的主要功能,未必是创制什么新规则,但是,伴随着时代发展,不断界定保障公民权利的界限,却是大法官的职责所在。”

看完这篇,私下里突发奇想——要是退休后隐居在家的苏特大法官写中国的司法观察笔记,他会怎么写?苏特大法官或许会碰到类似帕蒂利亚案的问题,只不过题目可能要调整下。嗯,就是《假如你的当事人欺骗了你》,或者《假如你的当事人告发了你》。以苏特大法官的睿智,想来定有一番妙论。

在前述帕蒂利亚一案中,言辞苛刻的斯卡利亚大法官出具了反对意见,认为多数方大法官过度解读了宪法。斯卡利亚大法官的立场符合其保守派的外界形象,并无特别之处。但作者又在之后有关刑事诉讼规则问题中特别强调,“在保障被告人与证人对质权利方面,没有一位大法官的贡献能超越斯卡利亚大法官。”对于斯卡利亚大法官而言,不让证人出庭,仅凭检方提供的一纸证言就判定被告有罪,简直不可思议,荒谬至极。“在刑事诉讼中,政府拥有无限资源,与普通公民想必,国家机器永远居于上风。若政府以秘密方式讯问证人,更容易导致权力滥用,遑论警察、检察官经常以未必、恐吓、利诱方式诱导证人了。因此,为避免政府滥权,就不应随意允许政府用证人庭外陈述取代出庭作证。”

这也是这本书的另一可贵之处——持一种中立观察者立场,不存“自由派”或“保守派”的先入之见。看完这本书,可以发现九位多元的大法官形象。在司法领域,自由和保守本来就是相对的,在不同的领域常会出现换位情况,不能一概而论。

作者在书中还为现任九位大法官做的传记。传记的作用当然不仅仅是让读者记住大法官的姓名,更多的还在于让读者对九位大法官的背景有更加全面的了解。大法官们的家庭背景、个人经历、价值立场和兴趣爱好等等都会对他们各自的司法理念有一定的影响。只有了解这些背后的信息,才能更好的理解最高法院的判决,进而理解最高法院作为一个宪政机构的运作。

每位大法官都有自己特别精通的领域,对宪法也都有各自的解读方法和理解,这可以被视作是“偏见”,而最高法院的每一份判决就是这些偏见竞争而成的结果。抛开既有的意识形态界定,也可以说九位大法官都是保守的,最高法院也是保守的,因为在美国宪政架构中,最高法院的定位即在于以“传统价值”平衡“与时俱进”的民意,而大法官们在判案时,也都要把自己的观点限制在宪法文本之内,从这份二百多年前的历史文献中寻找法理依据。无论是自由派的“活的宪法”,还是保守派的“字字真理不可动的宪法”,都是同一份宪法文本。正是通过对这一部宪法的解读,最高法院维持着美国宪政大厦的稳定。历史风云变幻中,最高法院也历经沉浮,但即使是在1937年的宪政危机中,最高法院作为美国宪政三大基石之一的地位仍然毫不动摇。这一切,有赖于最高法院的权威,有赖于“大法官说了算”的制度价值。

保罗·斯蒂文斯大法官退休了,艾琳娜·卡根大法官走马上任了,美国最高法院新庭期也马上就要开始了,新的判决即将作出。在这诸多变动中,有一点不会改变:

在“这里”,大法官说了算

Share

jeffrey-landrigan

2010年10月26日,死刑美国联邦最高法院颁布了一份简单的裁定,判决停止联邦地方法院做出的暂停死刑执行的TRO,亚利桑那州可以使用进口药物对罪犯Jeffrey Timothy Landrigan执行注射死刑。这是2010年庭期的第一个5:4分裂判决,也是新任大法官卡根第一次参与投票。更引人瞩目的是,新大法官卡根第一次投票就站在少数一方,这在历史上也是第一次。

Landrigan在21年前被判处死刑,在死囚里一直等着最后时刻的到来。在10月26日的死刑执行日之前,Landrigan向州地方法院申请临时禁制令,但被地方法院拒绝。然后,Landrigan又向当地的联邦法院提出民权保护诉讼,法律基础是第八修正案和第十四修正案。Landrigan提出,根据第八修正案,注射死刑属于“残酷和异常的惩罚”;根据第十四修正案,州应该向他告知执行注射死刑所用药物的来源。

Landrigan提出的第八修正案权利受到侵犯的理由是很难站住脚的,因为最高法院在2008年的巴兹案中已经裁定注射死刑合宪(sure or very likely to cause serious illness and needless suffering)。首席大法官罗伯茨指出,既然是死刑,难免会给罪犯带来痛苦,宪法没有要求无痛苦执行死刑。

关键的问题在第二项理由:进口药物是否可以被用于执行死刑。美国注射死刑也比较麻烦,罪犯要挨三针才能杀死,俗称“三针毙命”。第一针,罪犯陷入昏迷;第二针,罪犯全身肌肉瘫痪;第三针,心脏停止跳动。Landrigan的问题出在第一针。亚利桑那州在第一针中用的是硫喷妥钠(sodium thiopental),在美国,通过FDA审批的生产该药物的仅有一家名叫Hospira的制药公司。Hospiral公司今年的硫喷妥钠供应一直很紧张,为此亚利桑那州不得不推迟了许多死刑的执行。为了执行对Landrigan的死刑,亚利桑那州从国外进口了一种硫喷妥钠。Landrigan的律师知道这个细节后,就向联邦法院提出,亚利桑那州不愿披露所使用的硫喷妥钠的进口货源信息,这种进口的硫喷妥钠没有通过FDA的审批,很可能是“不安全的”,会在执行死刑的过程中给罪犯造成不必要的痛苦,属于“残酷和异常的惩罚”。

亚利桑那州的反驳很简单:硫喷妥钠仅仅是一种化学合成药剂,它的效果和它的化学物质来源毫不相关,因此州不必披露药物来源。说白了,硫喷妥钠就是用来杀人的毒药,FDA批准的是杀人,不是FDA批准的也是杀人;告诉你是死,不告诉你也是死,既然横竖都是死,哪有执行死刑还必须用国产毒药的道理。亚利桑那州之所以把案子打到最高法院也不愿意透露药物来源,根本目的在于保护为其提供药物的这家公司。想想,如若公布了这家公司的名字,那么这公司还不被美国及其他各国反死刑的人士给喷死,以后哪个公司还敢给美国提供杀人毒药。

可联邦地方法院的Roslyn Silver法官不这么认为。在听取了几次辩论后,Silver法官颁布停止死刑执行的临时禁止令。Silver法官认为,由于亚利桑那州拒绝透漏药物来源信息,这种未经FDA批准的药物的有效性和副作用就值得怀疑,需要加以明确方可。Silver法官进一步指出,FDA是否批准是一个次要问题,法院最关注的问题是亚利桑那州是否能够确保该种药物没有给罪犯造成“重大伤害”的风险(does not create a substaintual risk of harm)。

亚利桑那州上诉到联邦上诉法院,但被上诉法院给打回,上诉法院仍是要求该州公开药物来源信息。亚利桑那州接着又联系到肯尼迪大法官,请求最高法院做出裁决。肯尼迪接受,并将亚利桑那州的动议提交给大法官们投票。投票结果具有很强的意识形态色彩,五位保守派大法官支持亚利桑那州,三位自由派大法官加新任大法官卡根反对。

裁决指出,没有证据证明亚利桑那州使用的进口药物是不安全的,对该药物潜在风险的怀疑不是确认其不安全的实质证据(speculation cannot substitute for evidence that the use of the drug is "sure or very likely to cause serious illness and needless suffering")。鉴于Landrigan无法证明亚利桑那州所用的药物是非法获得,也无法证明该药物的效用存在问题,所用驳回其动议。

最高法院这个裁定给美国注射死刑清除了不少障碍。从此以后,在监狱中待死的死囚或许可以免除无尽等待的折磨了。想想美国在死刑上还是比较残忍的,虽然杀的少,但折磨的厉害。贝卡利亚在其名著《论犯罪与刑罚》中提出废除死刑的观点,论据之一就是死刑其实是一种比较清的刑罚。贝卡利亚指出,一旦执行死刑,罪犯饮刀成一快,肉体和精神的痛苦都很少。相反,长期监禁对罪犯是一种巨大且长期的惩罚。贝卡利亚可能没想到,死刑到了美国人手中会变样。在美国,一个罪犯被判处死刑,那么从判决到执行要经过很长一段时间,就像本案中的Landrigan这样一等就是二十一年。如果贝卡利亚认为不处死但长期监禁是一种严酷的折磨,那么既处死又不告诉死期就是一种更为严酷的折磨了。想想吧,有什么惩罚能比得上把罪犯对死亡的恐惧无限的延续,让其所生活的每一天都可能是生命的最后一天,而太阳一升起却发现还要继续等死呢?

PS:据亚利桑那州后续披露,该州所使用的硫喷妥钠是英国一家制药公司生产的,但具体名字未透露。现在许多律师都隔着大西洋骂英国人谋财害命了。

Share

_49660514_katherinetom_afp

根据BBC报道,英国一对相恋五年的男女朋友汤姆和凯瑟琳做出一个惊人举动——他们准备向当地政府申请结为“民事伙伴关系”。英国的民事伙伴关系法是2004年通过,适用于无法缔结传统婚姻关系的同性恋者适,以使同性恋人可以享受到同一般夫妻相同的政府福利和税收方面的减免待遇。而汤姆和凯瑟琳是异性恋人,并不符合该法的要求。

一看到这种举动,不难猜,肯定是同性恋平权运动组织在积极推动。事实确是如此,该行动背后的组织者名为“平等爱情”(Equal Love)。11月初和汤姆、凯瑟琳一同行动的还有其他三对异性恋人,以及四对同性恋人。组织者的手法很简单:既然同性恋者可以皆为民事伙伴关系,异性恋者为何不可?表面是是质疑政府对异性恋者的歧视,实际上是突出政府对同性恋者在婚姻问题上的歧视,力求推动同性婚姻合法化。

而汤姆和凯瑟琳的想法与同性恋平权运动者的想法还是有所不同的,他们走得更远。这对恋人质疑:相爱的人在一起为何一定要缔结婚姻关系,将双方限制于婚姻制度之中。这有点“婚姻是爱情的坟墓”的味道。凯瑟琳认为,传统婚姻制度是不平等的,它意味着女性从属于男性(饱受妻管严之苦的部分男性肯定不认同),而政府为同性恋者构建的民事伙伴关系更能体现平等精神。汤姆也支持凯瑟琳的看法。说白了,汤姆和凯瑟琳之所以去申请民事伙伴关系,除了他们支持同性恋平权外,更主要的是他们反对现有的婚姻制度。当然,二人反对传统婚姻制度不是为了玩婚外情,他们还是热烈相爱的。

目前,允许同性婚姻的国家还寥寥无几。在这种情况下,民事伙伴关系就成了一种同性恋者的婚姻替代制度在许多国家实行。在现有的几个允许同性婚姻的国家之中,同性婚姻合法化之前也是以民事伙伴关系制度作为过渡的。现在美国的民事伙伴关系制度也比较普遍,有几个州也通过修宪或判决的方式使得同性婚姻合法化了,全国范围内的同性婚姻化问题正在进行宪法诉讼。目前,支持同性婚姻合法化的阵营在联邦地方法院取得胜利,反对方随之上诉。各界均认为,美国同性婚姻合法化问题最终会被交由联邦最高法院来裁决,做出一个一锤定音的宪法判决。

对于民事伙伴关系,法国比较宽松,同性和异性恋人均可以申请。2009年,法国民事伙伴关系申请者中95%都是异性恋人。

从法律的角度看,缔结婚姻很简单——排除一些血缘关系等限制后,两人到民政部门领个结婚证,注册备案即可。虽然许多人称婚姻是爱情的坟墓,但每天往自投罗网的恋人们还是不计其数。爱情的意义之大难以述说,但婚姻法律制度对于爱情而言,又意味着什么呢?在现在这个社会,一纸结婚证的价值有多高?

有关这些问题的争论必将日趋激烈。从这些争论(包括同性婚姻合法化,异性婚姻民事伙伴化等等)中,有一点是比较明确的,那就是作为个体的公民在要求更多的自由,政府在逐渐退出或放松对个体公民生活的干预。

Share

按:原刊于《法治周末》2010年10月17日,略有删节。

作为历史上第一个施行宪政的共和国,美国的司法,特别是美国的联邦最高法院(以下简称最高法院)能否超然于政治?这是一个长久以来争论不息的问题。过去,国内对这一问题的看法常流于两个极端:一极是将之理想化,认为美国最高法院是司法神殿,与政治绝缘;一极是将之庸俗化,将之作为一种政治意识形态的构成部分加以批判。近年来,随着国际学术交流的开展及过国内学者的努力,有关美国最高法院的著作日渐增多,也逐渐揭开了围绕在美国最高法院身上的神秘面纱。

美国著名最高法院研究专家戴维·奥布莱恩教授的著作《风暴眼:美国政治中的最高法院》一书曾荣获1987年“银法槌奖”(美国律师协会每年评选的奖项,用于表彰那些推动美国民众了解法律和司法制度的作品,评选范围涵盖图书、电影、杂志、报道等)。该书出版二十余年来,一直是最高法院研究领域畅销书。今年,中国政法大学的胡晓进老师将该书翻译成中文,由上海人民出版社出版,国内读者因而有幸领略一场宪政和司法问题的思想“风暴”。

奥布莱恩以“暴风眼”为题来阐述最高法院和美国政治之间错综复杂的关系,实在再形象不过。检视美国二百余年历史,不难发现,在每个美国政治风暴之中,都不难发现最高法院的身影。在许多时候,最高法院本身就是政治风暴的“风暴眼”。

1803年的马伯里诉麦迪逊案既是最高法院成为三权分立的宪政架构中权力一极的里程碑案件,也是其进入政治风暴眼的里程碑案件。对于1800年那场联邦党人和民主共和党人激烈交锋的总统大选,羸弱的最高法院只是一个旁观者。但当大选结束,杰斐逊成为总统、战败的亚当斯任命国务卿马歇尔为最高法院首席大法官之后,寄人篱下的最高法院立即成了新的政治战场。

马伯里案的判决首先是一个政治判决,其次才是一个法律判决。从法律的角度看,这个判决是存在很大硬伤的;但从政治的角度看,这个判决却是一件完美的政治艺术品。通过此次判决,首席大法官马歇尔既避免了一次政治危机,又为最高法院“争来”了司法审查权这一“尚方宝剑”,确立了最高法院在美国宪政架构中和国会及行政分支平起平坐的地位。如奥布莱恩书中所言,“马歇尔成功建立起规则性程序,并提升了最高法院的声望。”在随后的马歇尔法院时期,“最高法院确立、并在一定程度上勾画和维护了自己的制度边界,区分了自己与其他政治机构的不同职能。”

1850年代,随着美国奴隶问题的激化,南北双方剑拔弩张,内战一触即发,美国政府通过一系列的妥协来维系着态势的平衡。然而,最高法院对努力问题这一政治棘丛的介入,最终摧毁了南北妥协的基础。在1857年的斯科特案中,莽撞的最高法院判决黑人不能成为美国公民(通俗表述即“黑人不是人”),并裁定限制奴隶制扩张、维护南北和平的《密苏里妥协案》违宪。此判决一出,南北双方的战争机器加速开动,很快就爆发了残酷的内战。

斯科特案是最高法院历史上最为黑暗和难堪的记忆,也是最高法院在政治问题上的百慕大。但在1950年代,在首席大法官厄尔·沃伦的领导下,最高法院又掀起了美国政治上的另一场风暴——黑人民权运动。这一次,最高法院的大法官们似乎是为了弥补百年之前的同僚们对黑人所犯下的巨大的错误,用一系列判决,裁定黑白隔离违宪,并将宪法第十四修正案所赋予的平等保护条款的适用范围大大扩展,使之成为保护黑人权力的宪法利器。

在推动黑人民权运动的进程中,最高法院既展现了法律人追求公平、公正的理想,又显示了其高超的政治技巧,最终完成了美国内战未竟的事业。虽然最高法院是美国历史的一部分,需要与其他政治力量一同推进社会进步,但在民权运动时期,最高法院的确是美国政治变革的主要推动者,而国会和行政分支反而成了配角。

而在经济和社会问题上,最高法院也没有置身事外。

其实美国的经济问题和社会问题也是政治问题。如经济问题,其根本就在于大政府与小政府之争、联邦权和州权之争,这些都是宪法上留下政治权力划分问题。1930年大萧条时期,最高法院坚持自由放任的经济理念,反对政府对经济的过度干预,最终引发一场宪政危机。这场宪政危机以主张大政府和干预经济的罗斯福政府取胜,古典自由主义在最高法院成了历史绝唱。但从目前这场新的全球经济大危机来会看八十年前那场宪政危机,后人或许要承认,当初被批评为腐朽保守的大法官们其实是正确的。2007年的金融危机的引爆点是地产泡沫,美国地产泡沫的主要助涨者是政府控制的房利美和房地美两家抵押贷款公司,而房利美正是罗斯福政府取得对最高法院的胜利后成立的,房地美的建立也是和罗斯福总统的政治理念一脉相承的。

社会问题更是包罗万象,最为典型的当属堕胎问题。作者在书中开篇就以罗伊诉韦德案引出全书内容。通过这一案件,奥布莱恩勾画了自由派和保守派所构成的美国日常政治图景,同时还揭示了最高法院内部的大法官们的性格和立场,以及案件的审理运作过程。

奥布莱恩此书的巧妙之处在于:它将最高法院的运作过程一一分解,然后逐一分析与之对应的政治问题,再结合作为经度的历史加以梳理,相互穿插,织就一副全景式的分析网络。通过这种经纬结合的手法,作者对最高法院和美国政治问题把握得严密但又不紊乱。全书以最高法院作为司法分支与立法及行政分支之间的权力争夺起,然后用四章篇幅谈大法官的遴选、大法官及工作人员之间的内部政治、案件的筛选、案件的审理、讨论与判决,完整地描述了最高法院的内部运作过程,同时对最高法院做了一次“解剖”,把最高法院的内部细节一一展现在读者面前,无微不至。书中所使用的众多统计数据和图表更是增强了分析的直观性和结论的可靠性。

最高法院的大法官只有九位(历史上大法官人数曾几多变迁,但最多时也仅有10位),所以若要考察最高法院,九位大法官是最重要,也是最直观的考察对象。谈最高法院和美国政治,自然要谈大法官和政治。在此书中,奥布莱恩向读者揭示了历史上诸多大法官和政治,特别是和总统之间不同寻常的亲密关系。有些大法官,如二十世纪的法兰克福特、福塔斯等,和当时总统关系之紧密、对政治运作影响之大,令后人咋舌。纵观最高法院二百余年的历史,这种大法官为总统出谋划策,甚至参谋军机的情形也可以说是前无古人后无来者了。

如任东来先生所言,此书具有“祛魅”的作用。通过剖析最高法院,作者“不断地挑战着司法神殿中众多神话”,然后“还神殿以平常”。但读完此书,仅对最高法院“祛魅”还不足够。读者们应深入反思自己对司法在政治中的角色和作用的观察和评价坐标的准确性,不仅仅对美国的司法,还包括中国的司法。通过反思,完成对自己认识坐标的“祛魅”和校正。只有摆正了坐标,才能客观、准确地观察和学习他人之长为己所用。

s4101272

《风暴眼:美国政治中的最高法院》奥布莱恩 著 胡晓进 译

Share

原刊于《方圆与法治》2010年第19期

天才的被捕

电脑的出现将人类带入信息社会,改变了许多人的命运。有人依靠自己的聪明才智,利用它创业发家成为亿万富翁;也有人依靠自己的聪明才智,利用它兴风作浪成为阶下囚。前者如比尔·盖茨先生,后者如前不久被捕的霍罗霍因。

2010年8月7日,著名电脑黑客弗拉迪斯拉夫·阿纳托列维奇·霍罗霍因(Vladislav Anatolievich Horohorin)在法国尼斯机场准备飞往莫斯科时被法国警方逮捕。

罗霍因,网络昵称BadB,现年27岁,拥有乌克兰和以色列双重国籍,平时居住在莫斯科。霍罗霍因之所以大名鼎鼎,成为美国特勤局最想抓获的五大网络罪犯之一,盖源于他那聪明的脑袋——他是一位电脑黑客,日常生活的主要内容就是利用网络技术盗窃信用卡信息并将之贩卖牟利。

霍罗霍因是世界上最大的信用卡信息卖家之一。更令执法部门头疼的是,霍罗霍因不但自己做,他还帮助其他犯罪分子非法贩卖信用卡信息。2002年,霍罗霍因伙同一些东欧计算机黑客,发起成立了名为Carder Planet的俄语论坛,其实是一个犯罪平台。在这个论坛里,犯罪分子可以很容易地寻找到被窃信用卡信息的卖家或买家,并利用霍罗霍因开发的一个交易系统,在论坛内实现自动化批量交易,资金流动则通过一家名为Web Money的俄罗斯网络支付公司完成。作为交易平台,Carder Planet通过种种措施确保交易双方的“诚信”。在这种犯罪活动中,Carder Planet的创立者霍罗霍因,其实是发挥着类似黑帮“教父”的作用。

很快,霍罗霍因和他创办的Carder Planet即成为犯罪分子和美国执法部门眼中的“知名人物”。美国执法部门宣称:“世界上任何一起重大金融机构信息被窃事件均与Carder Planet存在关联。”

2004年,Carder Planet被关闭。但很快,霍罗霍因就注册了新域名carder.su和dumps.name,重启相关服务。他同时还在自己的个人网站badb.biz上提供相同的服务。

由于东欧国家,特别是俄罗斯,对霍罗霍因的此种犯罪行为基本不闻不问,Carder Planet因而成为名副其实的信用卡信息“自由贩卖星球”,而它的发起者霍罗霍因,也因之成为信用卡信息盗窃和贩卖行业的“教父”,同时也是美国特勤局竭力抓捕的五大网络罪犯之一。

网络世界与信用卡诈骗犯罪

在一般人的印象中,黑客都高深莫测:他们躲在一个昏暗的车房中,同时操纵着许多台电脑,入侵到遥远的瑞士银行计算机系统,输入一连串的字符,一个回车。然后,上亿的金钱就被他们盗取了。

这是电影的夸张,和事实相差甚远。现实中,入侵银行网络直接划走亿万资金是不可能完成的任务。在涉及利用金融信息牟利方面,黑客们的主要作案目标其实是集中在人们最常见的信用卡上。

在信用卡交易的诸多环节中,交易信息在收单商户(安装刷卡POS的商家)和收单银行(负责铺设并管理刷卡POS机的金融机构)之间传播时安全性最差,犯罪分子往往瞄准这一时间节点作案。

信用卡交易信息中包含有信用卡持卡人的姓名、卡号、有效日期、安全码等重要信息,这些信息是获得发卡银行授权,完成交易的必需部分。犯罪分子在窃取信用卡交易信息后,即将上述重要信息提取出来,制作成所谓的“料”(信用卡诈骗犯罪术语,英文名dump,这也是霍罗霍因用于犯罪的网站dumps.name的域名的由来)。

拥有“料”后,犯罪分子就可以在网上商店完成信用卡网络支付,购买商品,从而牟利;或者,也可以将这些料灌制到空白的信用卡磁条之中,制作出所谓的“伪卡”,然后派人(俗称“车手”)持这些伪卡到商店中刷卡购物,成功后再变现。

信用卡诈骗是一个高度分工的犯罪链条。霍罗霍因这样的黑客处于犯罪链条的上游,他们并不会自己利用窃取来的信用卡信息进行交易获利,而是专于窃取信用卡信息,然后制成“料”出售(也称“倾倒”)给下游的犯罪分子。在整个犯罪链条中,互联网是信用卡交易信息的非法买卖环节的“交易所”,黑客们就是卖家,而买家们则隐藏在网络之后,分散在世界的各个角落。

逍遥的犯罪分子

那么现实中,“料”交易所的大本营到底在哪儿呢?

看电影的人可能会说俄罗斯。很正确,众多有关电脑黑客的电影中这个细节可能是最可靠的。俄罗斯长期重视数学教育,培养出了很多数学天才,而具有良好数学基础的学生正是黑客队伍天生的后备军。目前,俄罗斯人牢牢主宰着世界信用卡信息非法交易市场。

除俄罗斯外,俄罗斯附近的东欧国家,如乌克兰、罗马尼亚等,也是信用卡信息非法倒卖的重要地区。现在,亚洲的越南在这一行业异军突起。但由于越南人在这个行业的信誉较差,目前和东欧国家的犯罪分子还有相当大的差距。

这些国家之所以成为信用卡网络欺诈犯罪的大本营,也与其缺乏良好的法治有关。

首先,俄罗斯等国并不将这种贩卖信用卡信息的行为列为犯罪打击目标,使得这一犯罪领域成为法治真空;

其次,由于被非法窃取、贩卖的信用卡信息主要源自美国等西方发达国家,对本国金融安全基本没有影响,俄罗斯等国也缺乏执法的动力;

再次,信用卡网络欺诈是跨国高科技犯罪,对这一犯罪领域的打击需要多国、多执法部门共同协作完成,而东欧国家和西方国家执法部门之间也缺乏此类合作。

霍罗霍因的网站上有一段动画,播放了一段俄罗斯总理普京向俄罗斯黑客授勋的动画片,将他们的行为解释为“用美国的钱来支持俄罗斯的经济建设”。动画还打出一句口号:“我们等你来共同对抗美帝国主义。”霍罗霍因这些犯罪分子,把自己的犯罪行为上升到民族主义的高度,一方面是为了吸引更多的俄罗斯黑客加入,另一方面其实也是为自己的犯罪行为寻找开脱的借口。

积极的“受害者”

目前,世界前三大互联网公司——谷歌、微软、苹果——都是美国企业。美国汇聚了全球最多的互联网及计算机科技人才,拥有最雄厚的技术实力。但尴尬的是,美国同时也是信用卡诈骗的最大受害者。

美国是信用卡的发源地。1950年,美国人拉尔夫·施内德尔发明了用于餐厅就餐结账的会员卡,这是信用卡的雏形。1958年,美洲银行发行了第一张现代意义的信用卡。此后,信用卡很快成为美国人的主要支付方式。由于信用卡普及度高,交易量大,美国成为信用卡诈骗犯罪分子紧盯的目标,而网络入侵也正是盗取信用卡信息的最佳渠道。

2005年,美国信用卡交易信息处理服务商Card System公司宣布数据库被入侵,约4000万张信用卡资料被窃,成为当时史上最大的信用卡信息泄露案件。但这一纪录并未保持多久。2007年,美国折扣零售巨头TJX对外宣布,由于公司网络系统长期遭到黑客入侵,公司数据库中保存的大量客户信用卡交易信息被窃,受到影响的客户多达4570万。庆幸的是,这次黑客盗窃的信用卡信息多是数年前的数据,所涉信用卡大多已经过有效期,金融机构未遭受严重损失。但即使如此,事发后仍有许多银行因泄露风险而为持卡人强制换卡,这其中也包括众多中国信用卡发卡银行。而网络安全工作糟糕透顶的TJX公司则花费了大量的金钱调查此事,并遭到众多金融机构的起诉。

目前,美国负责打击信用卡诈骗犯罪的执法部门主要有三个:美国联邦调查局(FBI)、美国特勤局(U.S. Secret Service)和美国邮政总局(U.S. Post Service)。联邦调查局大家都知道,无需多说,这里需要解释的是美国特勤局和美国邮政总局为何会参与到打击信用卡诈骗犯罪的执法行动中来。

美国特勤局目前的主要职责是保卫美国总统等政府高官及外国来访元首的安全。不广为人知的是,美国特勤局在19世纪成立时的职责并非是保卫政府首脑的安全,而是打击伪钞假币犯罪。直到20世纪初,国家首脑安保工作才被正式列入特勤局的工作职责之中,但其打击伪钞假币犯罪的职责则一直保留至今。在信用卡出现后,打击信用卡诈骗犯罪也相应成了特勤局的工作之一。

美国邮政总局之所以也涉入打击信用卡诈骗犯罪工作,则是因为许多犯罪分子利用非法信用卡信息进行网络购物,所购商品常会通过邮政系统寄送。因此,美国邮政总局需与联邦调查局及特勤局等部门一起协作打击犯罪。

此次抓捕霍罗霍因的执法行动,就是由美国联邦调查局亚特兰大分局、美国特勤局牵头,并在法国警方的协助下共同开展的。

网络犯罪,不再是执法盲区

对于利用非法盗窃并贩卖信用卡信息的犯罪分子及相关执法部门而言,霍罗霍因的被捕具有十分重要的意义。

首先,各国执法部门已就互联网领域内的信用卡诈骗犯罪问题开展执法合作。这次逮捕是由美国部门发起、欧洲的法国执法部门配合的一次跨国行动。这表明,美国执法部门已经成功同一些国家的执法部门建立密切的合作关系,共同打击网络信用卡诈骗行为。正如美国司法部官员兰尼·布雷尔所言:“从此以后,网络犯罪分子们不必再自我安慰,以为他们只要隐藏在网络世界对他国公民实施犯罪行为就可以逍遥法外了。我们相信,只要各国执法部门密切合作,我们就能将任何网络犯罪分子绳之以法。”

其次,执法部门已“潜入”无法无天的网络犯罪论坛。犯罪分子往往利用网络技术,建立公开或私密的论坛交流犯罪信息,达成交易。这类论坛成本低廉,数量数不胜数,难以追踪。为了取得起诉霍罗霍因的证据,美国执法部门派特工潜入该论坛,并借助其交易系统向霍罗霍因买了两次“料”。以后,犯罪分子在“倾倒料”时就需要特别小心自己交易的对家是否是美国派来的特工了。

教父霍罗霍因的被捕打破了那些盗窃、贩卖信用卡信息的黑客们逍遥法外的幻想。我们知道,霍罗霍因只是美国特勤局最想抓获的五大网络罪犯中的一个,目前至少还有四个仍在特勤局的秘密档案中。相信在不远的将来,这些犯罪分子会逐个被暴露出来,得到应有的法律惩罚。

中国的因应

随着经济的快速发展,信用卡在中国也快速普及。截止到2009年底,我国信用卡发卡量已达1.7亿张,信用卡年交易总额高达3.5万亿元,信用卡已经成为我国居民消费的主要支付方式之一。与此同时,信用卡犯罪态势也日益严峻。由于在境外消费的国人日益增多,许多国内信用卡持卡人也成为国外信用卡信息泄露事件的受害者。面对此类危害金融秩序和安全的新型犯罪行为,我国刑法也曾有所规定。但因立法之时此类问题尚未充分暴露,法律条文可操作性有所欠缺。针对这一情况,2009年12月15日,最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,明确了窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料,伪造信用卡及使用伪造的信用卡等犯罪行为的认定和量刑问题,对保护我国信用卡持卡人利益,维护金融秩序的稳定和安全具有十分重要的意义。

从两高司法解释看,两高对信用卡诈骗犯罪的打击态度是十分严厉的。有了明确的法律依据后,各执法部门还需共同协作,严厉打击危害金融秩序和安全的信用卡诈骗犯罪。

这是一场不分国界的对抗,这是一场智力的较量。那些非法窃取并贩卖信用卡信息的黑客们必须牢牢记住——天网恢恢,疏而不漏——网络世界也不例外,技术高超也难逃制裁,天才霍罗霍因即是榜样。

Share

10月4日,10月第一个周一,美国联邦最高法院的2010庭期正式开始。当天,最高法院的大法官们听取了Ransom v. FIA Card Services, N.A.Abbott v. United States两个案子的言词辩论。10月8日周五,大法官们在会议室商讨案件,一周中7个案件的言词辩论录音也如时公布在最高法院的官方网站上。

2010庭期一开始,最高法院就有两件大事:一是新晋大法官Elena Kagan就职;二是最高法院大楼落成七十五周年庆典。

10月1日,最高法院为Elena Kagan举办就职宣誓仪式,欢迎她进入最高法院。但事情还没完,10月7日,Kagan在大法官内部再次宣誓,至此她才算是九人中的一员,开始正式履行大法官的职责,处理案件。

Kagan的就职仪式安排的很温馨。最高法院不但请来了Kagan的前任Stevens老先生到场祝贺,还找来了最高法院历史上第一位女性大法官——奥康纳——来“联欢”。加上在任的金斯伯格和索托马约尔,四位女性大法官齐聚一堂,显示了女性在美国司法分支中日益上升的地位。每位女大法官都很开心,第100任大法官卡根更是笑得灿烂如花。

10114_Kagan_4

左起:奥康纳、索托马约尔、金斯伯格、卡根

10115_Kagan_6 卡根和首席大法官罗伯茨

最高法院大楼落成七十五周年庆典并不铺张,也就是在大楼内举办一次历史展览,在楼前广场上升起一面和75年前大楼落成时同样尺寸的国旗而已。展览介绍中说:七十五年来,最高法院大楼已经成为美国司法的象征。通过此次展览,参观者可以了解最高法院之前“寄人檐下”的历史。

罗伯茨在每年的例行报告中一直叫穷,要求国会增加对联邦法院系统的拨款,但一直没什么回音,不知道这次展览有没有向民众诉苦寻求声援的意思。

10114_Kagan_2

斯蒂文斯和继任者卡根

Share