People surounding with the sorrows of 8 victims’ death in blood hijack incident in Philippines were enraged again by some public fugitives’ words.

Jack Chan, the famous action movie star, send a microblog to blame the domestic irritation flushed to Philippine police and government via his twetter account. Anthony Yuen, a television host in Phoenix TV, delivered the same opinions in a news programme, while he mocking on the Hong Kong Special Administrative Region Chief Excutives Donald Tsang Yam-Kuen’s attempts to contact the presedent of Philippines, as well as its condemnary statement on Philippine Police’s incapacity and malpractice in the hijack incident.  Mr. Yuen exculpated for Phillippine government and considered the Chief Excutives’s behaviors had exceeded his authority on diplomatic affairs that charged by the central government in Beijing. Yuen thought that the bloody hijack incident was a mere crime in Philippines, so it wasn’t worthy to pay attention and condemn by Hong Kong government, let along China President. The whole programme was accompanied with Yuen’s ceaseless sneer.

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Hong Kong citizens were provoked by the two celebrities’ reproach. With the aid of Twitter’s huge power, Chan’s message quickly spreaded over the internet world, corresponding with plenty of angry replies. Soon after Mr. Yuen’s TV programme, Phoenix TV was flood by numerous telephone calls full of angry protest and denouncement. In cyber space, people required Yuen and Phoenix TV to appologize.

In entertainment industry, Jack Chan has been considered as a tycoon and flatter to government. He keeps official standpoint that people should be given too much freedom and controled by government. Chan always appeares in government’s grand vanity project, such as Olympic Games and Great Expo.

Anthony Yuen has an funny nickname-Great Chess Party-a kind of fleer for he always interprets China Government’s dipolomatic policies and actions as deliberate strategies like top chess player’s actions which are too complex and profound to be understood by common people, perhaps including himself. Mr. Yuen has strong nationalism and always expresses strict critics on Western countries’ policies which help him gaining great popularity in China’s left wings. Yuen claimes he stand along with patriots in China. Ironically, Yuen, the man looked like a Japanese, is an Untied States citizen borned in Taiwan with Taiwanese accent.

Accompanying with government’s increasing control over every industry in China, some famous fugitives clearly feel its power and influences, and then response quickly. In nowadays, in order to gain opportunities and supports, individual and enterprises should stand in government’s line and keep with its steps.  So, state autocracy is advocated in blockbust movies as humanity value is neglected. A dangerous model, in which power and economic interest are combined together, has dominated the country’s develpment. Power, not the hardworking in tradition, becomes the source of fortune and dignity. To the contrary, people who insist independence and keep far away from power are suppressed, by not only the official power, but also its followers and benificiaries.

According to the lates news, Mr. Yuen’s TV programme has been suspended. The time to restart is unkonwn.

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按:平日基本不转载文章,但看了秦晓先生这篇文章,十分想和诸位分享。作为一位企业家,秦晓先生对社会问题和政治问题具有深刻的洞察,其近些年来发起的关于“现代性和现代化”问题的讨论十分有意义,值得每个人仔细思考。同时,作为一位体制内的高官,秦晓先生能将这些问题公开提出来,更是难能可贵。

Qin Xiao

“现代性社会是相对于传统社会而言的,它的主要标志是以“启蒙价值”,即自由、理性、个人权利为价值支撑的,以市场经济、民主政治、法治社会为制度框架的民族国家。”

亲爱的清华经管学院2010届毕业班的同学们:

今天,我非常荣幸能作为演讲嘉宾出席清华大学经济管理学院的毕业典礼。大约一个月前,钱颖一院长邀请我时,我当时是一种很矛盾的心态。一方面,我确有一些思考和体验想和同学们交流;另一方面,我缺少和高校学生,特别是80后的年轻一代沟通思想的经验,不知道我所关注的问题是否能为你们理解和认同。尽管如此,我还是鼓起勇气来了。

我算是共和国同龄人的一代,经历了改革开放前后两个30年。在这60年中,中国社会发生了重大的变化。作为一个长期在大型企业和金融机构工作的管理者,我的关注点从企业管理、宏观经济逐步扩展到社会问题及相关的制度和价值。在思想认识上我也走过了信仰—困惑—独立思考—不断寻求真理的路径。

我想先从大学的功能、大学教育、大学学生的使命谈起。关于大学的功能,在欧美曾经历了精英教育 ─ 专业人才培养 ─ 通识教育这样一个复归的过程,这一过程反映出人们对大学功能、大学教育、大学学生使命的再认识。简而言之,大学不仅是传授专业知识,培养专业人才的场所,它还是文明传承和发扬的载体;大学学生进入社会后不仅要成为一个有专业知识、有职业道德的专业人士,同时要有对普世价值担当的意识和公共关怀的责任。

公共关怀是公共知识分子的责任和使命,他们要超越自己的专业领域,抵制世俗和权力的诱惑,秉承普世价值,在公共领域中维护人的尊严和社会正义,在经济发展的同时,建立起道德、精神和文化的价值支柱。

精神价值的缺失和重建在当代是一个全球性的问题,但在不同的国家、不同的社会发展阶段这个问题的表现是不同的。当今的中国正在经历一场深刻的社会转型。我们所讲的社会转型不是中国语境中的“现代化建设”、“国强民富”、“大国崛起”,而是现代性社会的构建。现代性社会是相对于传统社会而言的,它的主要标志是以“启蒙价值”,即自由、理性、个人权利为价值支撑的,以市场经济、民主政治、法治社会为制度框架的民族国家。

发端于17世纪欧洲的启蒙运动是人对神的“叛逃”和“祛魅”。在摆脱了精神上的束缚以后,人可以运用自己的理性保护个人的权利,实现个人的自由。在此以后的几百年中,以自由、理性和个人权利为核心的“启蒙价值”成为推动人类社会从传统走向现代的精神力量,成为现代性社会的价值基础。当代“普世价值”就是“启蒙价值”经过人们几百年的认识和实践演化而成的。

中国现代性转向起于一百多年前的晚清。百年的路程是曲折的,百年的进步是伟大的,但到今天,这仍是一个“未完成的工程”。进入本世纪后,中国经济崛起,但增长模式的可持续性受到质疑,腐败滋生,社会公平和正义的缺失引起了人们的不满和担忧。面对这样的现象和问题,在中国知识界引发了“普世价值”与“中国模式”之争。

“中国模式论”所宣扬的是政府主导的、民族主义支撑的经济发展路径、政治权力结构和社会治理方式。它从一开始的“特殊论”正在走向“取代论”。“特殊论”是以特殊性消解普遍性。特殊和普遍本是相互依存的,没有普遍性何来特殊性。而“取代论”则宣称“中国价值”可以取代“启蒙价值”。“特殊论”和“取代论”试图用现代化、稳定、国家民族利益、民生、理想代替现代性、自由、个人权利、民主、理性这些普世价值的核心和基础,我认为是不可取的。

我们把以“启蒙价值”为源头的现代社会价值和制度安排视为普世性的。虽然不同的国家具有各自的文化、历史特征,但这种差异不是对普世价值和现代社会制度架构的颠覆和拒绝。从实现路径上讲,由于初始条件、内生状况、外部约束不同,后发国家不可能重复先驱国家走过的路,只能另辟蹊径。但这并不意味着这条道路的指向与现代性社会目标的偏离或背离。在这个意义上讲,当代中国的命题应该是“秉承普世价值,开创中国道路”,这正是当代中国知识分子的使命。

学术界的这场交锋或许还没有引起高校学生特别是80后年青一代应有的关注。但我认为这是一个未来的社会精英绕不开而且必须直面的问题,因为它关乎中国未来道路的选择。我在这里提出三个与经济和管理相关的问题。

1.政府职能:发展主义政府还是服务型政府

中国作为一个转轨中的发展中国家,在市场己发育到一定阶段后,是应该继续坚持强力政府,由政府主导经济发展,直接控制经济资源和要素价格,还是应该从“替代市场”转向“干预市场”,从以经济建设为中心的政府转为以提供公共产品和服务为中心的政府。前者被称为“发展主义政府”,它在特定条件下可能会带来较快的经济增长速度,但从长期来看它会造成权力与资本结合並导致腐败、扭曲市场价格体系造成资源错配、抑制企业家的创新精神、破坏市场的公平竞争、造成社会的不公。这些问题在今天的中国己充分显现。

2.国有资本:政府化还是社会化

国有企业是公有制计划经济的遗产。在“发展主义政府”的指导思想下,政府进一步扩大和强化了对经济资源,特别是国有企业的控制。这正是当前关于“收入分配不均”、“国进民退”争议的背景。

亚当-斯密的“国富论”是The Wealth of Nations(国民的财富) 而不是The Wealth of Governments(政府的财富)。发达国家经过资本社会化将原来少数寡头控制的经济资源分散到中产阶级和广大民众,使他们有了资产性收入,从而稳定了社会。中国在经济发展过程中应有序地、公平地将庞大的国有资产分散到民众手中,这是经济发展的目的、社会进步的表现。同时这样做也有利于政府将更多的资源配置到公共服务领域。

3.城镇化:土地经营还是人的发展

中国正在经历一场人类历史上最大规模的城镇化进程。根据国家统计局的数字,目前中国城镇化率达46%,这一进程至少还会持续10年。

城镇化是与工业化并行的,也是解决城乡差别的必然选择。尽管我们在城镇化进程中取得了了不起的成绩,但相关的观念、制度、政策却明显滞后。在某种程度上讲,中国的城镇化伴生了地方政府过度依赖土地财政收入和开发商获取暴利的现象。问题的根子还是在于政府主导经济的理念和模式上。土地的获取是政府的“征购”行为而不是市场的交易,农民由此得到的“补偿”并不是真实的市场价格。在土地征购、转让和建筑、销售环节中,政府的收益主要不是用来向农民转移支付、为城市低收入群体建造廉租房。虽然城市更现代化了,但农民和城市居民却未能从中得到应有的利益。

以上三个问题都是当前中国经济发展中的重大问题。它们在表面上是经济问题和管理问题,但是在深层次上都是是否认同“普世价值”的问题。“普世价值”告诉我们,政府是服务于人民的,资产是属于社会大众的,城镇化是为了人的幸福的。而“中国模式论”鼓吹的却正好相反:人民要服从于政府、政府要控制资产、百姓的利益要让位于地方建设。

“普世价值”与“中国模式”之争,是在中国现代化进程关键时刻的一次具有方向性的重大交锋。对此,公共知识分子不应沉默,要用自己的良知担当起社会的责任和时代的使命。清华是中国最具影响力的大学,明年将迎来百年华诞。一百年来,清华和从这里走出的学子在中国的现代化进程中做出了非凡贡献。我们的共和国已走过了两个三十年,未来的第三个三十年是中国现代化进程,特别是现代性社会构建极为重要的关键时期。我期待,同时我也充分相信,今天在座的新一代清华学子一定能秉承普世价值,担当起开创中国现代化之路的历史重任。

谢谢大家。

此文为作者作为演讲嘉宾在2010年7月19日清华大学经济管理学院毕业典礼上的讲话

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前不久Economist做了一期美国刑事法律专题,用多篇文章讨论了美国监狱人满为患的问题。文中,作者提及了美国刑事法律制度中罪名过多,判刑过重,的辩诉交易中的冤案、议员和议会刑事立法等方面的问题,还介绍了欧洲比利时和荷兰交易犯人监管的创举,十分全面。

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法密如网

美国的刑事法律制度对被告人权利的保护之周到,世界范围内少有能相与比肩者。但问题是,就是这样一个对刑事诉讼被告人权利保护如此严密的国家,却是发达国家中在押犯人人数最多的国家。除去人口基数因素,美国也是发达国家重在押犯人和居民人口比例最高的国家。在美国,1%的成年人被关在监狱中;对于黑人族群,这个比例达到惊人的10%,亦即每10个黑人,就又一个在吃牢饭。目前,美国服刑总人数已超过230万。这个230万世什么概念呢?在美国50个州中,有15个州的人口总数都没超过230万。哦,这样一比,似乎的确关得太多了。

根据道格拉斯的国会研究理论,国会议员投票决策的根本考量是是否有利于自己的连任,亦即自己的政治前途。对于大众选民来说,对犯罪予以最严厉的打击自然是大家所渴望的,因为选民想当然的认为惩罚措施约严厉,犯罪率就会越低;同样,犯罪率高,是因为盛饭太宽松。然而,公众的直觉有时会是错的,在遏制犯罪这一问题上亦是如此。譬如贩毒,许多国家都将这种犯罪行为视为最严重的罪行之一,一直采取高压政策。在中国,毒贩往往被处以极刑。Economist在文中指出,严厉打击毒贩并不会降低贩毒犯罪率,因为没抓住一个毒贩,就会制造一个空缺,然后就有新的人成为毒贩。Anyway,因为对毒品需求并没有消失。

为了显示对犯罪绝不姑息的态度,各级议会纷纷通过法令,将更多的行为列为犯罪行为。公务员的一些工作小疏失,也可以被定为“损害公众获得诚实服务权利罪”而被送进监狱;普通兰花爱好者会因为从外国购买一株兰花被定罪;商人从洪都拉斯进口鱼产品,因未使用纸盒包装而使用了塑料包装,违反了洪都拉斯的法律,再因美国有立法禁止美国公民违反他国打猎和捕鱼法律,而被判有罪,有3人分别入狱8年。其实,美国这个法律起初只是针对美国公民在肯尼亚非法捕猎的,但却慢慢被扩展得无边无际管到了南美洲的一条鱼。

议员迎合选民对犯罪的憎恶的另一表现是将一些犯罪行为——特别是贩毒——的刑罚设定最低刑期标准,限制法官的自由裁量权。这种最低刑期法律促称为监狱人满为患的一大原因。但这并不能有效遏制毒品犯罪,相反,它增加了触犯毒品罪行的人数。正可谓适得其反。另外,对于一些累犯,强制判处长期甚至终身监禁。这种法律名曰“three strikes law”(用中文翻译,翻成“事不过三法”倒挺贴切)。虽然,所针对的累犯可能只是偷了三次三明治。

如文章所言,“美国的法律,有些是好的,有些很不好。”由于美国对犯罪构成的规定有自己的理论,检察官可以利用规定,将一个群发垃圾邮件或诈骗邮件的行为根据发送邮件的数量逐一起诉,而且同一个行为还可能触犯多种罪名,多方合力,一判就是上百年。说好了,可以说美国法律的周密,说不好了,可以说美国刑罚多如牛毛。如古时秦律,当连走路等都被纳入刑法规范时,这个社会的治理也就是出问题了。

另外,美国法律是判例法,非法律专业人士本来就难以接触这些浩如烟海的判决和各种各样的先例。美国立法机关立法也好长篇累牍,像最近出台的金融监管法案,哗哗几千页,这不是一般人能读得动的,能读明白的就更少之又少。然而,许多刑法罪名就是隐藏于这浩如烟海的判例和长篇累牍的立法之中,构成了刑法规范中的地雷。 一不小心踩到,那算你倒霉,就像那位种植兰花的老头,和那几位买鱼的商人。

辩诉交易制度是美国的特色,但这一制度也会制造许多冤案。在政府强大的威慑下,许多人即使没罪,在权衡之下也会选择认罪换取较轻的处罚。之前NHK曾拍过一个纪录片,讲述美国刑事诉讼中的冤案,都是出于辩诉交易。也有人,即使被判重型,仍不认罪。 此处不是彻底否定美国制度中的辩诉交易,只是想说,这一制度也存在许多问题。《倚天屠龙记》中,被周芷若设计陷害的赵敏就对张无忌说,“除非亲眼看见,否则不要轻信。”对此,我深有同感。我自己的日常工作同刑事案件调查虽属于两个领域,但工作方法同辩诉交易颇有相通之处。调查方利用强大的威慑方法,辅以一定的利益诱惑——这种利益是一种消极利益,即如果合作,则不予追究,或者从轻追究——来换取被调查方的承认或服从。在日常工作中,只要火候到位,绝大部分问题都可以用这个方法搞定,十分灵验。因此,我看了NHK的片子中那些被冤枉的人的故事后,对那些离奇的案子一点也不感觉到奇怪。这种方法之所以能够成功,根源在于双方信息不对称,实力不对称。这种不对称很容易使得被调查方陷入绝望,在绝望中,人往往会两害相权取其轻。从这个角度抽象来看,强势检察官主导下的辩诉交易和刑讯逼供有异曲同工之妙。

关还是不关?

高企的成本和不如人意的效率,促使美国人自己也反思他们的刑事法律制度。以往,共和党人一直是强力打击犯罪的支持者,严厉的刑罚是候选人竞选中的一张重要的牌。但如今,即使是保守的共和党人,也开始考虑从宽解释一些刑事立法。如加州的Cooley检察官主张将“事不过三法”中的三次犯罪行为限定于暴力犯罪,排除偷窃等非暴力犯罪。这样,那些偷了一根几十美元水管的小偷就不再会被判处终身监禁了。在加州, 171500名在押罪犯中,有1/4是因为“事不过三法”被送进来的,这其中又有一半的人都是因为触犯了一些轻罪而被判处长期甚至终身监禁的。加州的监狱管理成本在美国也是遥遥领先的,每个犯人每年大概要花掉5万美元,171500名犯人一年的费用就是 85.75亿美元。对于濒于破产的加州政府来说,这可是一笔巨款。我想,若是海因莱因科幻小说中那种将地球上的犯人送到月球上流放监管成本可行,硬汉施瓦辛格一定乐于将这17万多犯人都发射到月球上去。

研究和实践均表明,让一些轻微犯罪行为人在社区中从事社区服务以代替监狱监管更有效果,能够帮助行为人在社区中达到矫正的目的,同时陈本低廉。每年5万美元的成本,相当于一个很不错的工作的年收入,如果是用于社会家庭,可以养活一个三口之家。两相比较,这5万美元的消耗方式——监禁——就显得十分十分高昂,且消耗了本来可以用于社区福利的资本。

对此我也颇有感触。自己有认识的人,因轻微盗窃犯罪被判一年监禁。服刑完毕出狱后,该人变得让人无法认识。之前,还只是普通的鲁莽;出狱后,就是无法无天的鲁莽了。监狱就是个天然的大学校,教人以各种各样的犯罪方法。好人进去变坏人,坏人进去变得更坏。监狱是一个实现社会对犯罪者报复的好地方,但不是一个帮助犯罪者矫正的好地方。因此,对于一些轻微犯罪、非暴力犯罪者,没有必要送到监狱中处罚,这样往往适得其反。监狱要监禁的,应该是那些有暴力倾向,如不限制器人身自由,则会给社会造成无法挽回的危害的人。从这个角度来讲,刑罚中,应该尽量去除社会报复因素,增加社会利益考量和犯罪者矫正因素。

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按:此为Supreme Power: Franklin Roosvelt vs. The Supreme Court一书的读书笔记,内容多摘自该书,非属原创。其间有一些个人私货,未一一注明,还请明鉴。为了防止读过就忘,之前在豆瓣上随手写了一些,最近仔细修改整理了一遍,贴到博客上来。

Introduction

1935年5月27日被称作“黑色星期一”(Black Monday)。在这天,联邦最高法院以9:0一致判决罗斯福政府的《国家复兴法》(National Recovery Act)整体违宪无效。紧接着,新政的其他支柱性法律,如农业调整法(AAA)、州最低工资法等也相继被判违宪。这些判决一出,整个新政大厦被全部摧毁了。

罗斯福对此感到不可思议。在1934年中期选举,他所在的民主党更加牢固地控制了参众两院。中期选举的胜利表明,民意站在他和民主党一边,站在新政一边。但是,最高法院却公然无视全国民意,比以前更加彻底的反对新政立法。

1936年大选,罗斯福再次完胜,这次大选的胜利比1932年更加辉煌。1937年2月2日,刚开始第二任期的罗斯福在白宫东厅举办宴会,邀请了部分国会议员及最高法院大法官参加。宴会是在“祥和、热烈”的气氛中进行的。当然,国宴比不得一般人下馆子,吃得都很简单,白宫大厨四个菜就把这些政界要人们打发了。罗斯福和大家聊得很开心,还不时地开几句玩笑。虽然白宫和最高法院斗得你死我活,但大法官们还是客客气气的,休斯首席大法官更是如此。唯一例外的是麦克雷诺兹,这位大法官阴沉着脸,显得十分不友好。麦克雷诺兹有一句“历史名言”:只要那个爬行的婊子养的家伙还在白宫,我麦克雷诺兹就绝不从最高法院辞职!

宴会开始前,罗斯福在白宫楼上书房内与他的助手们开了个小鸡尾酒就会。面对新政立法的崩溃,每个人都很焦急。但此时,罗斯福却是全美国最平静的人。就是在这个小房间内,罗斯福提前向他的助手们祭出了他的王牌——填塞最高法院。

FDR Inauguration 1933 Franklin Roosevelt’s Inauguaration in 1933

Chapter One: Completed Control

在1932年大选前的一次竞选演讲中,罗斯福公开称共和党需要为大萧条负责,因为共和党控制了美国政府的方方面面——行政分支、参议院、众议院。罗斯福的演讲稿本来只对这个话题粗略表述,并没有详细展开,但当时的罗斯福可能被听众的热情给鼓励了,撇开讲稿,把各个分支都一一点了名。不但如此,他最后还做了别人从没做过的事——把最高法院也给列进去了,说最高法院的“四大黑暗骑士”(The Four Horsemen)都是共和党的人。这下子,罗斯福捅了个大马蜂窝。

各界对罗斯福骂胡佛的行政分支,骂参众两院并没什么反应,这是百多年来的惯例,见怪不怪。但对于罗斯福将大萧条的债算到最高法院的头上,特别是他称政党控制了最高法院,外界立马炸了锅。各路政治人物和专家纷纷指责罗斯福胡说八道,坚称“最高法院里只有法律,没有政治”,“最高法院超越政治”,还指责罗斯福想在上台后让最高法院对行政分支惟命是从。

对于蜂拥的指责,罗斯福根本不为所动,当然也不会道歉,反而对朋友说:“真正的男人,就该心里想什么就说什么。”(这话从以政治为业的人口中说出,要是能做真的话,上帝肯定打瞌睡了)

在大选中,罗斯福完胜胡佛,这反映了美国人危机中求改变得心态。大萧条实在恐怖。当时,有超过1200万人失业(占就业人口的四分之一),人民收入急剧减少,物价也崩溃般下滑。农民发现把玉米烧来取暖比用玉米交换煤炭更划算,牧民发现与其卖掉牛奶换钱,还不如直接倒掉的好。当然,这不是我们历史书上所说的黑心资本家控制了生产,为了抬高物价发大财而故意将牛奶倒掉任穷人没牛奶喝,而是因为牧民将刚挤出的奶加工并运输到市场上出售所得还不够中间的加工运输费用,卖得越多亏得越多。更为尴尬的是,在1931年,有超过10万美国人申请到苏联工作。这在整天鼓吹资本主义好的年代,在资本主义头号大国的美国,可着实是个天大的讽刺。

看到这,也难怪当时许多人,包括部分学者,都认为美国也需要一定程度的独裁统治来应战当时的经济和社会困局了,这种想法也为后来美国人担心罗斯福把美国社会主义化及本人法西斯独裁化埋下了伏笔。

Homer Cummings 1920 Homer Stille Cummings

在大选之后到就职之间的空闲期中,罗斯福忙着挑选他的总统班底。霍默·S·卡明斯(Homer Stille Cummings)是罗斯福的长期战友,在过去罗斯福的从政经历中,他们结下了深厚的革命友谊,这次大选中他担任罗斯福的竞选大管家。现在,罗斯福当选了,卡明斯自然想随其“得道升天”,在政界寻找新的舞台。卡明斯的律师职业生涯很辉煌,已经达到了他那个时代的律师职业生涯的顶峰了,确实需要换个领域再创辉煌了。现在,卡明斯的目标是司法部长。当听到罗斯福说他不会以论功行赏的方式来搭建班底时,卡明斯颇感失望。当然,功臣还是要奖赏的。罗斯福安排了卡明斯去菲律宾当总督。知道这一安排后,卡明斯那是十分的郁闷:老兄,你忘恩负义,把我打发出华盛顿也就罢了,但没必要把我流放到菲律宾这鸟地方吧。罗斯福笑着安慰卡明斯,请他不要误会,说这不过只是重用前的锻炼罢了。罗斯福还向卡明斯卖了个关子:想当年,塔夫脱可是菲律宾第一任总督噢(塔夫脱后来成为美国总统,在一般人眼中已经牛到不能再牛了,但塔夫脱一直认为,总统不是美国最牛的官,当最高法院首席大法官才是。后来,塔夫脱真的又当了首席大法官,他因此也成为美国历史上唯一一位既当过总统又当过大法官的牛人)。听到罗斯福讲塔夫脱的故事,我想卡明斯当时肯定两眼发光了。

罗斯福挑选了来自蒙大拿州的参议员托马斯·华莱士做司法部长。华莱士当时已年届74岁高龄,是宪法权威,为人也刚正不阿,在参议院中具有很高的威望。就在罗斯福就职一周前,华莱士飞到古巴和一个古巴富寡妇结婚去了。洞房花烛夜之后,华莱士回了美国。但刚到佛罗里达,医生就发现华莱士的血压异常,情况十分危险,劝他赶快就地住院治疗。但华莱士不干,他要带着他的蒙大拿美人老婆参加罗斯福的就职典礼,还要当司法部长呢。很不幸,新郎官华莱士刚到华盛顿联合火车站就挂了——着结婚礼服进了坟墓。

“部长未当身先死。”华莱士带着新婚的喜悦去见了上帝,这边厢未来总统罗斯福可抓狂了。罗斯福当时正要处理银行业危机,准备上台后首先就把全国的银行一股脑先都给关掉整治一番。时间紧急,一时也找不到类似的人来接替,罗斯福甚至准备先把司法部长的位子空着,等有时间了再慢慢找一个。后来他的秘书建议他,不如先让卡明斯干一阵子再说。于是,卡明斯又被罗斯福叫了回去。“老兄,救急,先代理下司法部长这个职务吧,帮我研究下关闭银行的法律问题。过两天,你再去菲律宾当总督。”

就这样,卡明斯又成了美国第55任司法部长。后来,他一直给罗斯福当了六年司法部长,是美国历史上任期第二长的司法部长。菲律宾总督,对卡明斯而言,永远成了一个遥远的念想。

菲律宾人少了一个卡明斯总督,美国人多了一个NB司法部长。卡明斯在刑法领域很有一手,他在任期间将抢银行列为联邦罪行。想来也是拜卡明斯所赐,当年的抢银行专家约翰·迪林格才会被FBI给弄挂掉(见强尼·戴普去年新片《公众之敌》)。当然,卡明斯的辉煌是他在罗斯福和最高法院的对抗中的表现。1937年的法院填塞计划,正是出自卡明斯之手。所以,卡明斯是Supreme Power这本书不可或缺的主角之一。

最高法院首席大法官休斯按惯例主持了罗斯福的就职典礼。就自此,美国拥有了新的总统,新的议会,但最高法院依旧是那个最高法院,所有的大法官都是以前的总统提名的,没有任何变化。此时的最高法院大楼还未完工,大法官们还寄人篱下,挤在国会大厦二楼的房间里办公。

“大萧条之中,人们哭求的不是‘正义’,而是‘复苏’。”三权制衡的民主共和体制,是否能够快速有效应对空前的危机?民主制度是否能够继续屹立不倒?这成了许多人心中思考的问题。让人悲观的是,当时危机中其他民主国家给了人们否定的回答。德国、意大利、日本,这些曾经的民主国家的政府都没能挺过危机,纷纷被法西斯独裁政府取代。更让人意外的是,这些取代民主政府上台的独裁国家都在对抗大萧条的斗争中还都取得了巨大成功。“民主制”和“独裁制”孰优孰劣?面对这个问题,历代哲人的著作和美国国父们的论述似乎失去了往日的光辉。

这时,罗斯福出现了。他的百日新政,让人眼花缭乱,但也让美国在短时间内焕然一新。罗斯福大刀阔斧的实行百日新政,对自由放任的资本主义经济原则进行了限制,提高了劳动者的待遇,为贫困者提供福利,扩张联邦政府权力……这些措施和法西斯及社会主义政府很相像,同时也有效。在一片黑暗的时代,罗斯福成了美国人心中的光明。

但是,罗斯福新政种种措施的合法性,依然是个没有解决的问题,只不过在危机中被暂时搁置罢了。

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美国本地时间8月5日,参议院以63-37的票数通过了奥巴马总统对艾琳娜·卡根的大法官提名。自此,艾琳娜·卡根,这位前哈佛大学法学院院长,前政府首席律师,完成了法律人职业生涯中最为华丽的一次转身,成为联邦最高法院的一名看门人。

在几个月的听证过程中,缺少担任法官的资历成为卡根的反对者们手中最为重要的议题。共和党人选择这个议题作为主要攻击武器,多少也显得尴尬和无奈。毕竟,被共和党人奉作几十年来大法官楷模的伦奎斯特首席大法官在进入最高法院之前也没有过担任法官的经验。伦奎斯特刚刚去世没几年,他将最高法院保守化的功绩还在保守派的传颂之中。同样不能忘记的是,和卡根一样,伦奎斯特在进入最高法院前也在司法部任职,担任助理检察官一职,二人职业生涯颇多重合之处。批评卡根没有法官经验,看似有力,却难免自我否定,难以自圆其说。更何况,在历史上,在进入最高法院之前没有法官资历的大法官并不在少数。据统计,约有三分之一的大法官在担任大法官前没有法官资历,这个名单中包含了很多著名大法官,如最为著名的马歇尔大法官,布兰代斯大法官等等。

之所以说共和党人有些无奈,是因为卡根缺少法官经验这个短板在某种程度上也是卡根通过提名听证的一个优势。历来在大法官的提名听证会上,各路人马都掘地三尺,把被提名人所做的每一个判决、所说的每一句话,都翻出来逐字逐句地推敲辩诘。曾担任过法官的被提名人,自然有许多判决书可资调查,特别是涉及诸如妇女堕胎权同、性恋、移民等社会敏感问题的案件,反对者可以从相关判决意见中找到质问的弹药。对被提名人而言,这种质问最为麻烦:维护自己以往的观点,可能是和反对者直接对立;推翻自己以往的观点,又显得法律理念前后不一,此乃司法裁判大忌。然而,这个两难对卡根而言却不存在,因为她没有写过判决书,也就没有白纸黑字记录下来的具有法律效力的判决意见。这样一来,卡根在听证会上只要守口如瓶,对敏感问题不给出明确立场即可。纵观整个听证会,卡根的反对者虽众,但的确没有出现激烈胶着的质问。

此次提名确认的赞成票和反对票“党派立场”十分鲜明。63张赞成票中,56张来自民主党参议员,5张来自共和党参议员,2张独立参议员。民主党参议员中,有一位加入反对派共和党阵营,投出了一张反对票。相比于去年8月索托马约尔大法官的提名确认投票,此次投票中支持卡根的共和党参议员的票数变少了,投票的分布与参议员内两党议席的分布基本相同,基本上是参议院中党派力量的对比的展现。这不得不使人质疑:被提名者的法律素养对提名的到底有无影响?

政治,还是政治。美国宪法和美国人民希望避免司法卷入政治。对于卡根的提名确认,共和党参议员麦克康奈尔称:美国人民希望,无论是简单的法庭还是最高法院,政治都应止步于法院大门之外。但根据卡根以往的记录,她做不到这一点。

这是一句响亮的口号,符合外界对最高法院的期望;这也是一句空洞的口号,不符合最高法院的实际。历来大法官提名,都是美国行政、立法两大分支角力的战场。一旦获得提名机会,总统都会选择偏向于自己政治立场的人选。麦克康奈尔参议员可能忘记了,1930年代宪政危机时,当时前美国律师协会(ABA)主席斯特劳恩也曾宣称:“最高法院里里过去绝对没有,将来也绝对不能有任何政治问题存在。”可斯特劳恩心中这个没有政治问题的最高法院,却正是政治问题最多的最高法院,多到了引发一场宪政危机,以至于罗斯福总统提出了“填塞计划”,以彻底削弱最高法院作为三权分立中的一极的地位的地步。现在,妇女堕胎权、同性婚姻合法化、医改法案合宪性,以及最近日渐升级的移民法律制度等议题,个个都是棘手的政治问题。在提名听证会上,卡根不止一次被质问对这些问题的看法。如果最高法院没有政治,参议员们就不必去质问候选人在诸多政治问题上的观点了。小布什的八年白宫生涯,受益于大法官的政治立场颇多;在任期内,副总统切尼和斯卡利亚大法官情同兄弟,在案件中出现利益冲突也不回避。政治,从来都是最高法院的一部分。

卡根在担任哈佛法学院院长期间,曾反对美国军方在该院招募学生时对同性恋的歧视政策。卡根还长期在民主党政府任职,和奥巴马总统关系紧密。因此,共和党参议员担心她会将自己的政治价值观和意识形态带入最高法院的判决中。其实,卡根个人观点温和,且以擅长调和不同观点和派别闻名。奥巴马之所以从众多优秀的候选者中提名没有法官资历的卡根,正是看中她的这些特长,以期她能改善目前日益意识形态化的最高法院。当然,无论卡根如何温和,如何善于团结不同意见,她的判决意见中不可能不含有自己的价值观,毕竟法官是人非神。平心而论,卡根既不是第一个、也绝不是最后一个将自己的政治观点带入最高法院的大法官。

坐上最高法院审判席的高背椅固然是一名法律人职业生涯中最耀眼的辉煌,但在即将到来的新的庭期中,新晋大法官卡根所要面对的却不只是成功的喜悦。医改法案通过后,十三个州的检察长立即在联邦法院起诉联邦政府,要求判定医改法案违宪;亚利桑那州通过严厉的移民管理法律后,联邦政府起诉亚利桑那州,认为该州有关移民管理的州法律侵犯了联邦的权力,属违宪行为;就在卡根通过提名确认之后,加利福尼亚州北部地区联邦法院的沃克法官认为加州禁止同性婚姻的州宪法修正案违宪,支持了同性恋者同性婚姻合法化的请求。这个案子诉讼双方,从开始就皆立志将案件上诉到最高法院,希望由最高法院做出一个关于同性恋问题的终局裁决。所以,可以期待,同性恋这个敏感的话题也会在接下来的1-2年中摆到大法官们的案头。

在美国社会逐步意识形态化的政治大背景中,最高法院也无法独善其身,同样成为意识形态化的灾区。现在,美国又恰逢大萧条以来最严重的经济危机,各种社会问题都在短时间内聚集、爆发。“变与不变”的争论,让这个国家显得风云际会。在这样的社会大背景下,最高法院的一举一动,都关乎美国各派政治力量之间的平衡态势。正如最高人民法院何帆法官所言,随着年富力强的罗伯茨首席大法官对最高法院的掌控力逐渐增强,美国最高法院的实力也在相应增加。这不禁让外界担心,目前保守派占优的最高法院会不会通过司法分支维护保守派的利益和价值观,甚至挑战危机中的民主党人行政分支。

宅男宅女都把自由看得十分重要。反过来说,自由是“宅居生活”不可分割的一部分。历史上,有好几位终身未婚的大法官都是坚定的自由派,如卡多佐大法官,如刚辞职的隐士大法官苏特。巧的是,新任大法官卡根女士也是单身一族,如果她也是宅居一族,美国的自由派或许可以把担忧她保守的心先放下来。

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初看Walker法官发布的Perry案判决书,发现那些支持8号修正案的反同性恋者输得的确没话说。诉讼中举不出事实支持,逻辑也十分混乱,想赢,不可能。这样的案子,如果到了保守派的最高法院,而最终最高法院支持反同性恋者的请求的话,那么势将成为2000年大选案后又一意识形态案件,而非法律案件。

8号修正案的支持者在逻辑上面临巨大的障碍。他们要证明同性婚姻合法化对传统婚姻造成了伤害,但又无法举出伤害事实;他们要证明同性婚姻对孩子造成了伤害,结果其证人却承认自己对这一问题并不了解;他们要证明禁止同性婚姻没有歧视,却不得不面对同性恋者的现身说法。证有容易证无难。现在,8号修正案的支持者们就是要证无。

8号修正案支持者将异性性行为作为传统婚姻的核心,因为异性行为为可以生育,使得人类延续,而异性婚姻能保障异性性行为,因此州在保障异性婚姻上拥有“利益”。如此一来,他们就需要证明,异型性行为及相关的“生育”是否是婚姻的全部或必要条件。

答案如果是肯定的,则很容易从反面推翻,8号修正案支持者就必须面对如下问题:因为不能生育,州政府是否也应像禁止同性婚姻那样,禁止无法生育,或生育有障碍的两个异性缔结婚姻关系?这个问题,他们回答不了,他们只能像在沃克法官的法庭上那样,不停地说:i don't know. i don't know.

待续……
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