今天应该算是今年上海的第一个秋天,刚起床就感觉到了浓浓的秋意,算是告别今年羞涩的夏天了。

makoto同学要去美国留学了,呼叫了几位朋友聚在了一起算是送行,顺便给她补个生日。本来想一起腐败,不过做广告的花扣儿认为太庸俗了些,提议去科技馆站上面的“灯光大道”小聚,说那儿风景甚好。

还好离单位不远,下班后直接骑车就过去了,在世纪大道那迷魂岛转了一会也找到了目标地。花扣儿带来的银耳羹很不错,大家就是随便吃吃聊聊。秋天虽初至,但明显感到一种不同于夏天的凉。

花扣儿花了很大的心思,特意准备了23支薰衣草香味的红色蜡烛,在秋风中费了好大劲才点好并摆成了心形,给了makoto一个不小的惊喜。dodo准备的巧克力蛋糕也很棒,我都吃到衬衫上了。

大家一起唱了李叔同的《送别》,我记不住词,只得做一个好听众。唱得的确很好:

长城外,古道边,

芳草碧连天。

晚风佛柳笛声残,

夕阳山外山。

天之涯,地之角,

知交半零落。

一壶浊酒尽余欢,

今宵别梦寒。

最近两月,送走好几位同学,尽是离别。

昨天在单位食堂吃饭时看到电视里播放李连杰版的《倚天屠龙记》,其中在双方大战光明顶下时用叶倩文和马浚伟合唱的《欢笑之歌》做背景乐,特别妙。双方千军万马混在一起刀来剑往拼死搏杀,配以反差极大的欢欣愉悦的对唱情歌,却一点也不显得突兀,反而使得整个画面更显得荡气回肠;同时情深意切的歌声也因血腥画面的衬托而显得飘逸洒脱,给人一种看透红尘尽逍遥的遐想。黄沾的词也妙不可言!

欢 笑 之 歌

闲闲适适 恩恩爱爱 游游悠悠 卿卿我我

暮暮朝朝 生生世世 快快乐乐 欢欢笑笑

高歌

让我歌声 替你唱走你的少年愁

让你笑脸 赶走苦闷的心魔

为你珍惜 今天今宵今生美丽事

合唱浓情的 欢笑之歌

湖海中穿梭 求心花一朵

从此都看破 此后只爱你 动人秋波

怜惜 此处此际此刻眼前人

凭歌 歌里心意流露爱慕多

怜惜我 怜惜我

怜惜 此处此际此刻眼前人

怜惜我 怜惜我

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在Boston Legal第四季的第1、2兩集中,黑人Joseph Washington被錯誤指控強姦殺人。剛從法學院畢業的新人Katie被指派為Joseph辯護,歷經曲折贏得了案子。在接下來的第五集中,Joseph再此出現。Middle Town緊急通過立法,禁止登記在冊的性犯罪者在鎮內或周邊使用機動車輛。而Joseph恰好在這個小鎮尋得了一份司機的工作,於是警察在法令通過的第二天早上二話不說就把他給逮捕了。Katie再次出手援助。他們首先將Joseph從指控中解救出來,在勝利后又試圖挑戰Megan‘s Law,結果被駁回。後來雖然Katie通過讓十幾年前指控Joseph強姦的女孩承認做了偽證而洗脫了Joseph強姦犯的犯罪記錄,但Middle Town中那些看起來保守、寬容的居民仍然容不了他這個曾經的“性侵犯者”,要求他離開。不久,Joseph在小鎮上被殺害了。

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正如Katie在禱告中所說,Joseph本來很高興能夠在Middle Town找到一份工作,但當地的許多人卻對他不友好,他們熱內他曾是謀殺犯,強姦犯,壞人。雖然結果證明這些指控都是錯誤的,但他們仍不願意接納他,而是因為它連夜通過法令來剝奪他的工作,以將它徹底從小鎮驅逐出去。Joseph經過十多年的牢獄之苦,在證明了自己的清白之後,本以為可以贏得重生,但卻發現這個世界上沒有可以讓他重生的地方。

Joseph之所以被逼入絕境,都是因為一個通常以一個美麗的小女孩的名字而冠名的法律——Megan’s Law.今年8月8日出版的《經濟學人》雜誌刊登了兩篇批評美國性侵犯者管制法律的文章:America’s unjust sex laws和Sex laws, unjust and ineffective.寫得很好,挺有感觸,因此看完Boston Legal中Joseph的故事后就想談談這個問題。

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Megan’s Law的正式名稱是《對兒童犯罪者及性侵犯者登記法》,是《1994年聯邦暴力犯罪控制與執法法》的一部份。國會于1996年修訂該法,由克林頓簽署生效。1994年7月29日,新澤西州漢密爾頓鎮的7雖小女孩Megan被一個居住在其家附近Jesse Timmendequas,綁架并奸殺。Jesse有性侵犯前科,但漢密爾頓鎮得居民並不知道他過去的犯罪記錄。在Megan遇害後,Megan的父母Kanka夫婦成立Megan Kanka基金會,徵集簽名要求議會立法公佈有性侵犯犯罪前科者的信息。新澤西州首先通過法案,聯邦隨後跟進,於是有了Megan’s Law.

Megan’s Law的重點有兩個:其一,所有有對兒童犯罪者及性侵犯前科的人(由於初衷是針對兒童的性侵犯,在此可統稱為性侵犯者sex offender)在當地管理部門登記註冊,一旦居住地或工作有變更,需立即通知管理部門;其二,各地政府需執行公告職責,及時通知社區居民有關上述人等的流動信息(類似我國暫住證制度),否則即屬違法。從1994年誕生至今,該法歷經修訂,到現在已經詳細到性侵犯者連蓄鬚這樣的事務也要報備的地步了。後來,FBI也建立了一個全國性的數據庫,除了文字信息外,還附有每個人的照片,公眾可以通過網絡查詢到這些人的詳細信息。另一方面,各地也通過立法的形式對Megan’s Law予以細化,譬如,喬治亞州立法禁止性侵犯者靠近任何兒童“可能”的聚集地(如學校,公園,圖書館及游泳池等)1000英尺以內的地方;或者像Boston Legal劇中的Middle Town小鎮那樣禁止性侵犯者在鎮內及周邊使用機動車輛;有些州規定,在單獨一個孩子面前小便也要被劃入性侵犯者的行列。而信息公佈的時間長短也不易,一開始是10年,但現在有17個州是終身。

這樣一來,許多有性侵犯犯罪前科的人終生都要貼著一個特殊的標籤,他們出獄后的生活同在監獄中相比好不到那兒去。居住上,社區可以通過Megan’s Law及同類法律的授權拒絕接納其入住或者給與其一定限制;工作上,雇主可以在錄用其之前通過Google輕易地驗證他們的身份從而拒絕錄用他們;平時,他們要像我國的拘役犯一樣,要實時報備自己的信息。《經濟學人》文章中就提到一位曾經的性侵犯者突然被雇主開除,也無法再原有的社區居住,不得不搬到一個破舊的區域生活,而這個區域里集中的都是有各種各樣犯罪前科的人,其中包括許多像他一樣有性侵犯犯罪前科的人。

政府、社區以及居民聯合織起一張大網,力圖將這些有前科的人納入嚴密控制之下,使其無法再次作案危害社會。這些人的初衷都是好的,畢竟性侵犯犯罪,特別是針對兒童的此類犯罪都是危害性十分大的犯罪,會給被害者帶來終生難忘的痛苦,也是對文明社會生活的極大挑戰。因此,父母們要求嚴格控制性侵犯者的願望是值得理解的。但是,現實卻並未朝著他們良好的願景發展。當Megan’s Law覆蓋的範圍越來越廣,各種問題也隨之而來。

最為直接的問題是:如此大規模,全方位的控制性侵犯者的人身和生活的制度是否有效。多家調研的結論顯然會讓這一制度的支持者,包括那些擔心自己親人與孩子受到威脅的家長們十分沮喪。

2008年12月,Kristen Zgoba等人發佈有關Megan’s Law的實施效果的報告。報告指出,Megan’s Law的實施對減少性侵犯者再次犯罪沒有效果,對減少性侵犯犯罪的受害者數量也沒有效果。唯一有效果的是,政府在這一制度上的相關成本在日益增加,地方政府為此煩惱不已。

各州通常都立法禁止性侵犯者靠近學校、公園,遊樂場等公共場所,特別是兒童聚集的公共場所。在喬治亞州,甚至有議員提出議案要求禁止有性侵犯犯罪前科的人靠近校車停靠站點1500英尺的範圍。結果一個縣的縣長在仔細研究喬治亞的校車停靠站的地圖之後得出結論:如果這樣做,整個喬治亞州只有兩個地方允許有性侵犯犯罪前科的人合法居住——一個湖泊的中央和一片森林的深處。

乔治亚州性侵犯者分布图

然而,無論如何禁止,在如今這個人類可以方便快捷的移動的社會,對一類人群行動上的限制顯然難以取得預想的小幅哦。真正有再次作案意圖的人,要想登上一輛公交車是件很容易的事情,畢竟政府不能採取人盯人的跟蹤策略。而那些沒有再次作案意圖的人,讓他登上公車又有什麽壞處呢?

以喬治亞州為樣本,《經濟學人》的調查指出,在所有登記在冊的性侵犯者中,只有5%的人是有明顯的風險的,其餘95%的人都只是具有“潛在風險”(potentially threat)和很小風險(little threat)的。但大部份州的法律都不分輕重緩急把所有的性侵犯者一刀切處理,這就造成需要管的沒管住,不需要管的被管死。對於同等水平的管制,不同風險值所感受到的強度是不同的。顯然,高風險人不會把這些管制當回事,而低風險的人則會感到生活處處受制,舉步維艱。

此時,一個惡性循環即將完成。那些低風險值的性侵犯者因為生活、工作處處受到限制,在出獄之後就很難再回歸到正常的生活中去,因為社會不會再接納他們作為正常的一員。明尼蘇達大學的Candace Kruttschnitt, Christopher Uggen以及明尼蘇達州政府的Kelly Shelton的研究表明:大部份再次犯罪的人在犯罪之前都沒有穩定的工作。古往今來,造成犯罪的最大根源在於社會生活問題。越是貧窮且極度缺乏平等的地方,其犯罪率就越高。中國下崗大潮時期是犯罪率高發的一個時期,因為那時的下崗工人及其家人生活艱難,且社會保障不足,存在巨大的財富分配不公,所以造成黑社會——這一以另類方式分配社會財富的組織——的崛起。許多有性侵犯犯罪前科者在Megan’s Law的管制之下,工作無著落,生存成了迫在眉睫的問題。在沒有合法的解決生存問題的選擇的情況下,再次犯罪雖然成本很高,但往往會成為他們不得已的選擇。

當性侵犯者被禁止接近教堂之後,也就意味著刑罰的矯正功能被徹底剝離了,整個刑罰體系也就僅僅剩下“復仇”功能了。僅僅是冤冤相報,那問題何時能了?古人們似乎早已思考過這個問題,羅密歐和茱麗葉的悲劇故事至今不知演了多少遍了,但現在的人似乎並沒有從中領會出什麽。

更深層次的問題是:這樣做是否合法。

在美國,針對性侵犯犯罪所設定的懲罰在發達國家中本來就是最為嚴厲的,但Megan’s Law的實施讓這個本已最為嚴厲的刑罰體系變得更加嚴厲。犯罪分子在為自己的犯罪行為承擔原有刑法確定的牢獄懲罰后,還要面臨後續的不確定的刑罰措施的懲罰。這裡隱含的問題是——法律變得不確定了。

首先,懲罰的定義被擴張——除了傳統的監禁刑之外,還增加了對居住、工作及生活的限制。同時,許多原本屬於違法的歧視行為卻因歧視對象是性侵犯者而受到“豁免”。

其次,有權設定懲罰措施的主體擴張了——一個小鎮也可以依照Megan’s Law的規定出臺一個法令對有性侵犯犯罪前科者加的工作以“限制”,這中限制在本質上其實其實是法院判處的刑罰的繼續和擴大。

再次,懲罰對性侵犯者影響的範圍擴張了——有性侵犯犯罪前科者的家人也很容易受到波及。父親不能送孩子上學了,不能帶孩子去公園玩了。用《經濟學人》雜誌上一篇文章的話說就是“Pretty much all the things that make you a good father are now illegal for me to do”。

在極端的情況下,擺在性侵犯者面前以上諸種問題並不算可怕。由於有性侵犯犯罪前科者的信息可以通過互聯網很容易的查閱,有些州還在網頁的明顯之處添加了打印選項,有些州的信息登記及公佈是持續終生的,因此這些信息很容易被另外一些人所利用。譬如說,極端仇視性侵犯者的人,或者那些在南方保守地區比較常見的熱衷于私刑的人。

現實中,已經有有性侵犯犯罪前科者在家被人闖入殺死的案例發生。而Boston Legal中的Joseph被殺,其實也正是反映了這一現象。在喬治亞等有悠久的私刑傳統的南方州中,這種危險是很大的。

必須銘記一個道理——管制範圍和深度的擴張,是以被管制者權利被踐踏為代價的。

對於這些問題,那些被民眾選舉出來的政府官員和立法者負有不可推卸的責任。選民自然希望能夠保護自己及家人免受性侵犯者的危害,因此想當然的認為嚴密的管控制度可以保證他們遠離,或者至少減少這些危害。而政客們爲了拉去選票,曲意迎合選民的需要,提出越來越嚴厲的管制法令。同時,任何對嚴密管制的質疑都成了不可觸碰的政治雷區,致使整個管制制度日趨嚴密,成本日益增加,對人權的侵犯日益嚴重,而預防并減少犯罪目標效果卻幾乎為零,形成了一套惡性循環。

正如電視結尾Katie用嗚咽的聲音所說的,“美國有幾百萬服刑人員,其中當年就有70萬因各種原因被釋放出監獄。如果整個社會都拒絕接納他們,他們能夠去哪兒呢?他們能夠做什麽呢?這些人的力量不可忽視,要知道,目前美國登記在冊的性侵犯者的數量已經相當於懷俄明州所有人口的數量了。”

這些人中的絕大部份人,只是想如Joseph想的那樣,找一份穩定的工作,靠自己的雙手,重新開始自己的生活罷了。但他們在何處才能夠重生呢?

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前些天還和朋友探討如何弄個神秘Google voice的邀請,結果也沒頭緒。不過正應了那句話,該是你的就是你的,否則怎麼也不行。我本來放棄了,但沒想到昨天上午一打開郵箱就發現裡面躺著一個Google發來的voice邀請。倍高興。可惜只是一上午。

先前知道Google這個東西暫時只對美國用戶開放,而且還要綁定美國的電話號碼。但看著網上不斷有人成功,自己也以為不會太難搞定。但真的動手之後才知道美國人民多麼幸福,僅僅一個電話號碼就用了我半天時間,但之後還是無法成功驗證綁定,只好換號再戰。申請了IPKALL,需要幾天時間審批,又要等了。。。

晚上和剛到美國的老鼠聊天,這傢伙剛到資本主義社會就忘了社會主義的苦,在我面前感歎其實美國佬的電話費挺便宜的,被我無情的鄙視。心裡那個恨那,美國打電話都已經那麼便宜了Google還要搞出個免費發短信打電話的Voice,還只對美國人開放,怎麼就不想想給遭受壟斷的通信公司剝削的太平洋對岸的人民群眾們一些實惠呢。

順便打理了下自己的網站,結合豆瓣的豆瓣秀功能,將網站的閱讀 、音樂和電影頁面給掛上去了,效果還不錯。整理的過程中清點了下電腦中聽過的唱片,不知不覺已經超過200張了,基本上都是歐美樂隊的搖滾樂,發現還是哥特類的比較合自己口味。

還是Google。今天下午給啟明書社的志願者做了一次Google APPs元件(郵箱系統,文檔,日曆,通訊錄及協作平臺)的使用培訓。極其失誤,開始之前沒準備水,口乾舌燥的弄了3個小時,猛猛地“宣傳”了Google的產品,大家一致認為我該向Google收廣告費了。

 

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NYT2009081718472560C

图片作者: Justin Maxon/The New York Times

Perry v. Schwarzenegger 是最近在美国讨论十分激烈的一个案子:Theodore B. Olson,2000年大选Bush v. Gore案中布什的“著名”律师,会同他的老搭档David Boies代表加州的两对同性恋者(Kristin M. Perry and Sandra B. Stier, Paul T. Katami and Jeffery J. Zarrillo),以加州州长施瓦辛格及其司法部长为被告向位于San Francisco的U.S. District Court for the Northern District of California递交了诉状,请求判决加州禁止同性恋结婚的州宪法修正案“Proposition 8”违反联邦宪法的平等保护和正当程序原则因而无效。

凭借上面的信息,这个案子在美国想不热都不行。

首先,这是一个有关同性恋是否能够结婚的案子,而且是向联邦法院提起的。同种族问题、堕胎问题一样,同性恋问题是美国社会自由派和保守派争执的核心问题之一,各方争吵了几十年也没个结论。目前反对同性恋婚姻的力量占据优势,至少从表面上看如此——美国目前仍有44个州禁止同性恋婚姻。但因为这个案子是向联邦法院提起,如果被受理,官司就可能会打到联邦最高法院,那儿作出的判决具有宪法效力,一字千钧。真到那时,美国五十个州关于婚姻的法律的生死命运都系于最高法院的一纸判决。正如Olson自己所说,他的目的就是要在最高法院获得一个像终结种族隔离的布朗诉教育委员会案或者奠定堕胎权的罗伊诉韦德案那样的里程碑式的判例。

其次,案子的被告比较特殊,他们分别是加利福尼亚的共和党州长施瓦辛格以及他的检察长Jerry Brown。这二位分别是加州的头和加州司法部的头,代表加州应诉是份内之事,与他们的共和党身份无关。特殊的是,施瓦辛格和Jerry Brown都是同性婚姻的支持者。在Porposition 8通过之后的同性恋者抗议大潮中,共和党的施州长发表声明力挺这些抗议者,呼吁大家坚决挺住,等待法院推翻修正案。

再次,这个案子比较独特之处是原告的律师们:Theodore Olson和David Boies。Olson是老牌共和党人,曾担任里根政府的司法部长助理(任内帮助里根终结校车接送政策),层帮助共和党弹劾克林顿,曾做过布什政府的副检察长,任职期间多次在最高法院为布什的战时政策做辩护。Olson的办公室中摆放着55支白色羽毛笔,代表着他在联邦最高法院的55次出庭辩护——他赢得了其中的44次,这是一个极高的胜率。Boies被誉为华尔街王牌律师,擅长反垄断官司。他曾在美国诉微软垄断案中担任司法部的辩护律师,盖茨称“Boies几乎将微软彻底摧毁”。在2007-2008年,Boies代理Master诉Visa,最终迫使Visa庭外佩服Master40亿美元。凭借此案,Boies在2005-2008年四渡蝉联“年度最贱商业诉讼律师”称号。《纽约时报》曾称:“公司有麻烦了?就让Boies来解套吧!”巧妙的是,Olson和Boies曾是全美瞩目的“冤家”。在2000年总统大选诉讼中,Olson是小布什的辩护律师,而Boies是戈尔的辩护律师,二人在最高法院的唇枪舌剑,造就了一个历史性的判决。如今,这两位保守派和自由派的领军律师、法庭上曾经的对手联手为同性恋者的婚姻权辩护,自然引人瞩目。

看完Olson的简单履历,他的形象也大致有了个轮廓——一个共和党人,一个保守派人士。现在,这个“法律界中的保守派领导人物”帮助同性恋者向保守派的传统信仰和领地发起了进攻。用中国人的话说,这不是大水冲了龙王庙,一家人打一家人嘛。原告和被告都是保守的共和党人,但这次全都在为同性恋者助阵,而且是一个扮白脸,一个扮红脸,一起唱双簧。这也说明,党派已经不是决定在同性恋问题上立场的决定性因素了,这个问题目前变得十分复杂,他不但涉及党派政治,还涉及宗教,地域以及人们对这一问题的认识与了解。

暂停下,先谈谈这起案子的来龙去脉。

2008年5月15日,加州最高法院在In re Marriage 案中以4:3裁决加州现有的禁止同性结婚及因为公民的性取向而加以区别对待的法规违反加州宪法因而无效。法官在判决中指出,婚姻权利是公民的基本权利,对性取向的任何歧视行为的合宪性都是需要质疑的。判决一出,加州的同性恋者引来了盼望许久的春天,纷纷登记注册结婚。

然而好景不长,该州反同性恋的力量也十分强大。反对同性恋婚姻的人和组织一起提出了州宪法的修正案,名为Proposition 8(也就是Olson所要推翻的),要在州宪法中将“婚姻”明确界定为“一个男人和一个女人之间的排他性关系”。该提案在2008年大选投票日中提交加州选民表决,结果支持方以微弱优势赢得胜利通过该提案。该提案也创下了一个记录——美国最昂贵的州宪法修正案,支持方和反对方分别花费了3990万和4330万美元的广告费。

在Proposition 8修正案通过以后,同性恋婚姻支持者迅速发起数个诉讼以求推翻此修正案。2009年5月26日,加州最高法院在Strauss v. Horton一案中裁决Poroposition 8合宪,但同时根据法不溯及既往原则,2008年5月15日至2009年5月26日之间结婚的18000余对同性恋者的婚姻关系被认定有效。

这个判决结果对同性恋者及同性恋婚姻支持者显然是个沉重的打击。于是,就有了今天的大牛Olson出马再战。

在美国,传统上婚姻立法是各州的事务,联邦并不干涉。目前50个州中44个禁止同性恋婚姻,6个支持(都是近几年刚刚通过立法或司法判决完成的)。但在1996年,国会通过了Defense of Marriage Act(简称DOMA),在总统选举中得到同性恋者大力支持的克林顿总统签署签署了该法案。DOMA要求所有联邦机构对同性恋婚姻一律不予承认。这样以来,在涉及诸如家庭报税,补贴等方面的事务时,那些在允许同性恋婚姻的州中取得婚姻关系的同性恋者就会在联邦面前“离婚”,变成没有合法婚姻关系的人。用天朝的话说,美国人真能“折腾”。

没办法,这就是美国人的做法。在许多问题上,联邦一套,各州一套,大家各玩各的。目前,各州在有关同性恋婚姻的态度上逐渐松动。特别是近几年,马萨诸塞(2004)、加利福尼亚(2008)、康涅狄格(2008)、爱荷华(2009)、佛蒙特(2009)、缅因(2009)都允许同性恋婚姻,新罕布什尔也将在2010年实施新的婚姻法律,允许同性婚姻。

但在联邦方面,同性婚姻依然是没有太大的进步。联邦政府依然在捍卫DOMA,新上任的民主党总统奥巴马也不愿意直接面对这个问题,但从其模糊的表态来看,他反对同性婚姻的成分居多。国会中,不时有保守派议员提出法案禁止同性恋婚姻。在1996年联邦最高法院推翻Hardwick案,以及一些州逐渐接纳同性婚姻后,有议员在国会提出议案,试图通过联邦法律禁止各州允许同性婚姻,但该法案在议会里最终不了了之。事实上,在Ted Olson任布什政府的副检察长期间,政府内甚至有人向其咨询是否可以通过修宪来彻底禁绝同性恋婚姻的可能性。除了那些立场鲜明的保守派议员外,其余的议员也大都不想明确自己的立场,以避免得罪某一面选民的支持。

有关同性恋案件的司法判例很多。纵观这些判例,法院在对待同性恋问题的态度越来越松动,大致朝着开明的方向发展。当然,期间也有反复。

1970年,明尼苏达大学的两位同性恋运动积极分子Richard John Baker和James Michael Mcconnell 向当地政府提出登记结婚,在被拒绝后提起诉讼,认为该州限制同性婚姻的做法违反联邦宪法。二人在明尼苏达败诉后将官司打到联邦最高法院,但最终联邦最高法院没有受理此案,理由是其非“实质性联邦问题”(for want of substantial federal question),最高法院同时还结此案确立了一个判例,即联邦法院对基于平等保护(equal protection)和正当程序(dual process)而挑战各州婚姻法的案子不具管辖权。这个判例也是Olson目前所面临的一大障碍。前不久,奥巴马提名索尼娅·索托马约尔(Sonia Sotomayor)为联邦最高法院大法官。在参议员的听证会上,共和党参议员Chuck Grassley连续“拷问”Sotomayor是否认为Baker v. Nelson已经不是一个有约束力的判例。结果未来的大法官以自己尚未对此案有研究为理由拒绝直接回答问题(I just haven’t reviewed Baker in a while. And so, I actually don’t know what the status is)。在笔者看来,索托马约尔其实是在回避问题以避免直接表明自己的立场,就像Obama对待同性恋婚姻问题一样,毕竟Baker v. Nelson案是一个十分重要的判例,作为总统认为的最适合当联邦最高法院大法官的候选人,索托马约尔虽不一定精通有关同性恋的判例和法律,但这个判例至少是应该清楚的。

在1986年的Bowers v. Hardwick案中,最高法院以5:4裁决认定乔治亚州的反鸡奸法律符合宪法,判定Hardwick犯罪成立。该案尚未涉及同性婚姻问题,但却涉及了婚姻中至关重要的问题之一——性关系。被告Hardwick称他是一位同性恋者,乔治亚州的反鸡奸法使得他成为被告并陷入被捕的危险,因此违反联邦宪法。在此案的初审过程中,法院支持了被告,并且提出了一个重要的理由:同性恋行为涉及个人隐私,根据宪法第九修正案和第十四修正案,不属于州法院的管辖范围。

同其他许多涉及同性恋的案件一样,此次最高法院也以“根植于犹太——基督教的道德和伦理标准”为由否定了被告的基本权利观点。不过在该案的判决书中,四位大法官发表了精彩的异议反驳此判决。几位异议大法官认为,本案中涉及的被告的基本权利是一种“文明人认为的最基本的权利——让我一个人呆着的权利”。同时,几位异议大法官对婚姻做了一番新奇但却很有说服力的阐述。“隐私的概念体现了一种‘道德上的事实,那就是:一个人属于自己而不是他人,也不是社会’。因此,我们保护是否结婚的决策权,因为婚姻是生活的方式而非目的、是生活的和谐而非政治信仰、是双方的忠诚而非商业或社会规划。”

在Hardwick案判决十年后的1996年,美国最高法院在Romer v. Evans一案中推翻了Hardwick案的判决,认定科罗拉多州宪法修正案侵犯了同性恋者参与政治生活的基本权利,违反了联邦宪法。在此判决中,联邦最高法院申明同性恋者受“平等保护原则”保护。这个判决至关重要,它同Hardwick案中的异议一起,给同性恋婚姻的诉讼留下了一个宪法基础——平等保护原则。

2003年,美国最高法院在Lawrence v. Texas一案中以6:3判决德州的反鸡奸法案违宪。在该案的判决中,最高法院指出,双方自愿的性行为属于宪法第十四修正案的正当程序原则所保护的个人权利。至此,平等保护原则和正当程序原则在同性性关系类的案件中都被争取到了有利于同性恋者的一边。但同性性关系合法化同离同性婚姻合法化之间不能划等号,二者之间仍隔着一条司法的鸿沟。目前罗伯茨法院中保守派法官占据多数,他们对宪法的解读采取严格的文本主义,因此虽然未必反对同性恋,但却也会以宪法中不包含支持同性者所诉求的相关权利为由而否决他们的诉讼。

除了上述与同性恋问题直接相关的判例外,在此还需介绍一个有关种族间通婚的案例——Loving v. Virginia。在1967年之前,美国许多州都立法规定禁止白人与非白人种族的人通婚,这是美国种族歧视的体现之一。最早的突破发生在1948年,当时加利福尼亚州最高法院在Perez v. Sharp案中裁决加利福尼亚州禁止种族间通婚的法律违反联邦宪法第十四修正案。加州最高法院的判决的效力仅限于加州境内,这种种族歧视的做法在美国被彻底终结还要等到1967年。Mildred Loving和Richard Loving是弗吉尼亚州居民。Mildred是黑人,而Richard是白人,弗吉尼亚州禁止黑白通婚。二人为了结婚,离开弗吉尼亚到哥伦比亚特区注册登记,之后又返回了弗吉尼亚。一天深夜,当地警察破门而入在床上逮捕了他们,而Mildred当时拿出他们的结婚证以证明二人是合法夫妻,结果这个结婚证却成了警察求着不得的定罪证据。弗吉尼亚州最高法院的法官判决的依据堪称“经典”:上帝创造了白人、黑人、黄种人,并把不同的人中放在不同的大洲。因此,上帝不希望不同种族之间通婚而违反上帝的安排。这种基督教思想在1986年的Hardwick案中仍然十分浓厚。后来Loving夫妇在民权组织的帮助下,把官司打到了最高法院。最终,最高法院的大法官以9:0的一致立场宣布禁止种族间通婚的法律违反联邦宪法,彻底终结了美国这一邪恶的制度。

该案可以给同性婚姻合法化提供一个比照。既然种族不能成为两个人通婚的障碍,那么性别也不应该成为婚姻的障碍。

这就是Olson所要面对的现状。Olson,这个十足的保守派律师,这次做了令保守派难以理解甚至是咬牙切齿的事情,连他的妈妈都对此感到意外。前最高法院伯克大法官是Olson的朋友,此公自称不想再过问外界之事,但此时也对老朋友的行为表示十分不理解。

并非只有保守派对Olson的行为表示不解,支持同性婚姻的人也对Olson的行为与动机充满疑惑。他们怀疑,Olson可能就是冲着赢得一场里程碑式的案件这个荣誉光环而加入案件的。甚至有人怀疑,他现在向联邦法院提出挑战,可能会破坏过去几十年中同性婚姻支持者所取得的成果:一旦诉讼真的打到最高法院,但却输掉,最高法院作出的不利判决就将解决过去许多年中留下的问题,不得不厘清有关“婚姻的具体定义”,使得原本存在的、可资各州利用的法律上的模糊空间消失。这样一来,不但加州“沦陷”,原本已经取得胜利的6个州也可能失去。因此,未来的风险是很大的,此次诉讼不啻于一场豪赌。

Olson内心的真实想法,外人无法百分百确定。但从他过去的立场和行为来看,此次他可能真的想在联邦最高法院得到一个“一锤定音”式的判决。虽不能保证自此以后天下太平,但至少可以像罗伊诉韦德案之后那样平静几十年。根据New York Times的报道,Olson在里根政府的司法部任职时就曾被上级问到是否可以解雇司法部里的同性恋检察官。当时的Olson给出了否定的答复——不能以性取向为根据而解雇一个人。在布什政府担任副检察长期间,也有人向他咨询是否可以通过修宪将婚姻关系限定在“一个男人和一个女人”之间。他的答案一如既往。在有些州以及其他国家,政府或议会在不能明确同性婚姻合法之时往往会采取这种的措施,创立“家庭伴侣”(partner)或“民事结合”(civil unions)来替代同性婚姻,从而在法律上赋予同性恋恋人等同于婚姻关系的民事权利。但Olson认为这种折中在本质上依然是一种基于性取向的歧视,是一种有违宪法精神的做法。

正如前面所说,同性恋结婚权目前在美国政治和司法实践中的支持力量仍属于弱势,对任何律师来说,接受这样的案子都是一场艰巨的挑战,胜率太小。但正如Olson的朋友所说,Olson在整个法律界享有盛名,他的观点在法官心中是较有分量的。在他加入后,人们的确有必要安静下来,仔细思考思考他所提出的问题了。

Olson相信,以1956年的Loving v. Virginia为大本营,将1996年的Romer v. Evans 和 2003年的Lawrence v. Texas这两个案件所肯定的平等保护和正当程序原则作为武器,他就有可能赢得这场充满挑战的诉讼,获得一个终结性的判例,推翻美国对同性婚姻的限制和歧视。或许“在不久的将来,他真的就可以给他的当事人筹划婚礼了。”

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有朋友询问我对胡斌案的看法,说死者父母要求判胡斌死刑。因此简单写了些个人的观点,这些观点我自己感觉也还不成熟,不能百分百的说服自己。现在卡壳的是:在法理上,是否仅仅依靠故意和过失就能囊括所有的犯罪?在立法技术上,一刀切的二元化区分是否科学?这些都需要继续思考。
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死者亲人的心情可以理解,但没有根据,不应,也不会得到支持。
在刑法学术和实践中,对一个行为的认定要从四个方面加以把握:1.犯罪客体;2.犯罪客观方面;3、犯罪主体;4、犯罪主观方面。
一个行为只有同时包含了以上四个要素时,才能属于犯罪行为,然后确定具体罪名。而根据以上四个基本要素,犯罪行为又可以划分成主动不同类型。

如根据犯罪主观方面,犯罪行为可以划分为故意犯罪和过失犯罪。刑法第14条对故意下了定义,即“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望活着放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪”,它包括直接故意和间接故意,直接和间接地区别在于前者是”明知危险且希望发生“,后者是”明知危险而放任发生“。
过失是指”行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,活着已经预见而清新能够避免的一种心理态度“。这里的关键点事”应当预见但没有预见,或者轻信可以避免“。
通过对比可以发现,两种犯罪类型的行为人主观方面相差很大,相对应的,两类犯罪类型的刑罚幅度也相差很大,过失犯罪一般是低于故意犯罪。

讲完这个再回头看交通肇事罪。根据我国刑法,交通肇事罪的犯罪主观方面是过失,也就是说交通肇事罪属于过失犯罪。因而交通肇事罪的刑罚一般7年封顶,除非肇事后逃逸致人死亡才会判处7年以上(在特定情况下,逃逸致人死亡时的客观情况和行为人的主观情况相结合,该行为也可以转化为故意杀人罪,这时候才可能判处死刑,但罪名已经不是交通肇事罪了)。

再具体到胡斌案。首先可以认定,其行为属于刑法典中的危害公共安全罪,有三种可能的罪名:
1.交通肇事罪
2.故意以其他危险方法危害公共安全罪
3.过失以其他危险方法危害公共安全罪
我们不是胡斌,无法知道他飙车撞人时到底是如何想的,但我们必须知道的是,至少到目前为止,国家,包括整个社会,可以认为,但却无法证明胡斌当时就是要开车上街去找人撞,也就是说无法证明他是故意犯罪。比如,一个家伙往早高峰时的人民广场地铁站中扔了一颗炸弹,因为针对的是不特定人群,显然,这是故意以危险方法危害公共安全罪;但如我们前一阶段在东海边玩,如果有个同学一时兴起往空旷的大海里扔颗炸弹,恰好,炸弹落下时突然从海水中冒出一个超级游泳爱好者的脑袋,然后这个不知道从哪儿冒出来的家伙被炸挂了,那就只能定过失了。而在胡斌案中,他不过是想过过飙车的隐(不飙车手痒痒),或许他想到了在大街上这样飙车是很危险的,可能会出事甚至出人命,但他并不想故意撞人,或者轻信可以避免。而这,正是过失。所以,可以排除2.

交通肇事罪在刑法典中被划为危害公共安全一大类,这一大类的罪名中有许多罪名都会细分成两个罪名,一个是故意,一个是过失。如胡斌案中有人主张可以判其”以其他危险方法危害公共安全罪“,然后定死刑或死缓。但这个罪名本身就分为”故意以危险方法危害公共安全罪“和”过失以危险方法危害公共安全罪“。”其他“一词需要一定的参照,根据114条、115条及刑法修正案,它的参照标准是:放火、决水、爆炸、投放危险物质(犯罪客观方面)。想想交通肇事罪,不难发现此罪的犯罪客观方面难以和上述”其他方法“相提并论。因而,可以排除3.

这样,检方也只能以交通肇事罪去起诉胡斌了,他的行为符合了交通肇事罪的4个基本要件。
其实,过失以其他危险方法危害公共安全罪的刑罚是3-7年,而交通肇事罪一般也是7年封顶(过失致人死亡也是7年封顶)。

综上,胡斌不应死。

的确,我国刑法中有些罪名的刑罚安排存在不恰当的地方,如盗窃罪最高可以判死刑,但交通肇事罪人命关天一般也才7年,这是不科学的,需要在立法上加以研究修订。

最近恶性交通事故频发。前不久,成都判处酒后驾车导致4死1伤的孙伟铭死刑,用的就是故意以危险方法危害公共安全罪。这个判决虽让许多人拍手称快,但却是很有问题的,应该属于误判,因为最重要的就是在主观方面定错了性,将过失定成了故意,错得很离谱。南京的那个撞死孕妇的案件性质和成都的孙伟铭案相似。
与此相对应,前一阵子广州那个公交车司机因为不满领到要求加班,开着公交车在街上疯狂的撞人撞车,就已不属于交通肇事罪的范畴了,而应划入以危险方法危害公共安全罪了。
很多人要胡斌死无外乎基于三个方面的因素:1.死者是个刚毕业的大学生,一个好公民;2.胡斌是个富家子弟;3.胡斌在撞人后表现太恶心。
根据罪行法定的原则,上述三个方面的因素都不能成为影响定罪的因素。法庭,不是民意表决场所。
在可能的将来,或许可以参照国外的立法,将驾驶机动车辆致人死亡分为故意和过失,即在现有的基础上增设”危险驾驶“的罪名,从而加重对诸如飙车、酒后驾车等致人死亡行为的制裁。
但在刑法中没有上述区分的情况下,法院不应该任意解释刑法条文,否则其带来的危害性远大于其在个案中所实现的”所谓正义“。

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