交通肇事致死的确不能依靠重典,因为汽车太重要了。如果刑罚过重,则从事交通运输职业的风险会过大以至于阻碍这个行业的发展,甚至是正常运作,而交通运输又是人类目前社会运行的基础,是不可缺的。甚至,交通运输业效率的提高已经成为社会发展的主导动力之一。

不过以后的研究或立法是否可以考虑到一种情况——区分机动车辆的性质和用途。

上次和一些社会朋友聊及杭州飙车案,有人认为跑车纯粹是有钱人炫富,应该严惩。对于这种说法虽不能完全认同,但却也启发了一些思考。

跑车本身已经偏离了交通运输的功能,在类似杭州飙车案中,普通交通运输工具肇事量刑时所考虑的生命和社会发展之间的平衡问题就没有考虑的意义了,或者至少所占的权重应该大打折扣。如果将所有的机动车辆一视同仁,则于社会治理有所不公——一部分人存在对整个社会共同体更大的危险性,却没有相对应程度的约束机制。打个比方,中国监狱系统突然把新疆大沙漠里的重刑犯给运回到前几年发生过集体越狱事件的闵行区看守所服刑;或者,让持C照的驾驶员去开A型车,甚至开飞机等等。很明显,上述做法都是不合适的。

权责不相等,既是不公的表现,也是效率低下的表现。

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按:一校友在学校BBS上转了一篇来自凤凰网的谈力拓案的博文,题为《从申奥失败到中澳“7.5”力拓间谍案》,说得天花乱坠,跟《中国不高兴》有的一拼。看了作者的介绍,更是大吃一惊。详细点击此篇文章,地址是:http://blog.ifeng.com/article/2948279-4.html。后耐着性子回了一篇帖子,如下。

此文字里行间同其所批判的西方国家的口气并无二致,让我想起了当年清华一名教授在运动中批判金克木的形式逻辑的掌故。该人批判完毕,金克木说:你批判得很好,每一句话都符合形式逻辑,我想挑刺都挑不到。只不过在此处似乎应该反过来说。
申奥本身就是充满游说和拉拢,只要不查出来,用什么手段只有当事人自己知道。90年代初中国因几年前夏天的事情到处受抵制,也不只申奥这一档子,没啥好树典型的。再说,当年申奥失败,关键的一票在社会主义盟国——朝鲜。都被自家兄弟背后捅了一刀,哪还好说别人。

力拓毁约并没有什么值得大家挞伐的。你可以认为力拓短视,但请不要批判人家忘恩负义,或者无限上升到国际政治或者阻碍中国崛起的政治高度。那只是一份商业合约,人家根据条款终止合同是正常的商业行为,毕竟对企业来说,价格和利益才是王道。

个人认为此事件中中国及澳大利亚都有问题。不能一出问题就批评对方忘恩负义,或曰帝国主义忘我之心不死等等。至于其中批评骆家辉及美国政府,更是自己心态不正,歪曲事实。骆家辉是在会见中提到了此事,但并未像作者所说的那样施压。

先谈中国

1.收购力拓股份过程中有诸多败笔。

首先,在收购之前,中国在世界范围内急切的寻求资源的举动已经引起西方的警惕,甚至敌意,形成了一种不友好的氛围。在这种情况下,中国收购力拓这样的矿业垄断巨头的股份时就必须考虑如何避免刺激国外的上述心态。不管这种心态是否是庸人自扰,收购时你就是一个行动派,考虑的是如何利益最大化,而非因自己的看法不同就刻意忽视或有意以行动来向其示威,这些事情是政府做的,而非企业之责。

其次,话又说回,政府在收购过程中扮演的角色太强烈。在收购之始,肖亚庆和他的中铝团队表现十分优秀。采用西方通用的突袭手段,委托雷曼兄弟这样的市场老手,一夜之间拿下巨额股份,而且一切都是悄悄进行,完美实现目标,西方虽然惊讶,但由于完全的市场化操作,也并无话可说。如果事情到此为止,那么这场收购可以算是一个经典案例。但是,莫名其妙的是,在收购成功后不久,肖亚庆竟然被调到国务院担任要职,很像是对其收购成功的一种政治奖励。这样的突变,不能不引起西方世界的警惕和猜测,为以后进一步收购力拓股份蒙上了一层浓厚的阴云。

再次,进一步收购股份后,中铝没能做好舆论宣传和游说工作。195亿美元融资方案公布后,在澳大利亚的审查期内,中铝只是等待,并无什么作为。另外,国内一些矿产企业在这段时间内一窝蜂的前往澳大利亚大举收购当地矿企,送给了当地反对党以太多的攻击弹药。

2.过去与现在的巨大反差

正如楼主所说,西方大企业在国内行贿已是行业内公开的秘密,但过去并无大企业在这领域中引起过中国司法部门的“关注”。其实不用举西门子的例子,而应该举前几年朗讯商业贿赂案。当时美国的调查结果很明确,朗讯是在进行巨额的商业贿赂,而涉案的企业也很明确——中国的电信运营商。结果,朗讯在美国认罚,但中国的司法部门却并未对受贿方——中国地电信运营商有任何处罚。很显然,贿赂犯罪时一个巴掌拍不响的,查处行贿方,也就应该查处受贿方。当然,中美两国法律制度不同,而且牵涉到司法主权问题,但是无论如何,对于如此规模巨大的商业贿赂,中国在看到美国的调查结果后,理应调查在国内行贿的西方企业和受贿的国内电信运营商。大的运营商也就那几家,闭着眼都能知道非中国电信、中国移动和联通莫属。但是,大家都相安无事。有了这样的例子,西方大企业在国内行贿成为行业内公开的秘密也就没什么好奇怪的了。现在奇怪的是,为何以前不查,现在却高调的查起来了?

当然,对于违法犯罪行为,无论过去如何渎职,现在查起来都是应当的。另外,前一阵子铁矿石价格的谈判僵持不下,中方渐落下风,之前的豪言壮语眼看要咽到肚子中了,此时查处,估计是想出奇兵制敌。

但特别的是,此次中国司法部门查处的对象不是淡水河谷,也不是必和必拓,而是世界铁矿石三巨头中最小的一个——力拓。而更为特别的是,力拓刚刚中止了中铝的巨额融资合同。在毁约后,中国的官方媒体一致的声讨力拓,却少有将其视为一种正常的商业行为的。在声讨之后,就是力拓员工间谍案。这些,都是巧合吗?

一切的一切,都难免给人以太多的想象空间。

3.司法部门的失误

华尔街日报的一篇文章说的好。既然中国认为力拓涉及间谍案,那么,为何在案发两周之后,只是对四名员工采取措施,而未有进一步的行动,如搜查力拓驻中国的办公室。这实在是理所应当的行动,哪怕是做作样子也好。对国内内鬼的调查也模模糊糊,只闻传言,不见官方消息。

只查员工,不查公司,这种举动除了对外的失策之外,或许也反映了自身的严重问题——心虚:既想打击对方,又不敢彻底得罪对方。无论案件调查结果如何,铁矿石价格谈判以后还是要进行的,这种举动,已然暴露了己方的底牌。

说了这么多,似乎都是中国的错。其实不然,还是那句话,这些都是客观情况,作为参与者,中铝以及中国应该考虑如何消除不利因素,而非忽视、激化或者对抗之。

下面就说澳大利亚。

楼主对澳大利亚分析得很好。个人也认为澳大利亚方面的诸多反应也充满败笔,给人的感觉就是只许州官放火,不许百姓点灯。而把自己当做“州官”,把中国当做“百姓”更是犯了自古以来外国同中国交往时最大的忌讳——损害颜面。从过去的历史来看,犯了这个忌讳的国家在接下来的一段时间内都不会有好果子吃,澳大利亚也不会例外。

出了问题不是想办法如何解决,而是批评对抗,这种行为在本地舆论上或许会取得“胜利”,但实际效果却往往适得其反。中国会认为澳大利亚的诸多举动带有敌意,国内本已十分旺盛的民族主义情绪正好找到发泄的对象,控制不好,就会成为影响中国政府决策的非理性因素。

同样是华尔街日报的文章。西方国家本来寄希望于骆家辉在会见中国政府领导人时就力拓案向中国政府施压,以显示陆克文的“全世界关注”和西方世界的一致立场。但骆家辉以及其代表的美国十分聪明,会见中的确提到此案,但只是表达一种希望,希望中国按照正当程序处理此案,然后over。的确妙,做得是滴水不漏,这才叫务实,这才叫精明!

无论此案未来如何收场,不会改变的事实是中国以后依然要进口大量的铁矿石,而这些铁矿石依然掌握在巴西淡水河谷和澳大利亚两拓手中,他们不会因此案而受到多大的影响。既然对手不会改变,那么一直处于下风的中国就要好好思考思考自身的问题,改变自己以图强,最终扭转铁矿石定价中的劣势,方为长久之计。譬如,对于此案中已经发现的问题,理应做个彻底整治了。等到哪一天,西方大企业的商业贿赂不再是行业内公开的秘密,哪天中国司法的执法能够像美国整治朗讯或欧盟惩罚西门子那样,则中国再动用司法力量打击对手也就坦荡荡了。此外,铁矿石的进口许可制度是否应该也要变变了呢?政府在大企业进行海外收购时是否应该多做些幕后的工作,而非走到前台抢风头呢?

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英国大文豪狄更斯在世时深受盗版之苦。1844年他起诉一家盗版其《圣诞颂歌》的出版商,经过漫长的诉讼后,狄更斯赢了,但他只赢了一纸胜诉判决,其他什么都没得到,反而赔进去700英镑诉讼费(当时也算巨款了),还有大文豪宝贵的时间和精力。因此狄更斯发出过这样的感慨:“我宁可吃个大亏,也比吃法律更大的亏好。”可以想象,如果当时有人鼓励狄更斯去打版权官司,狄更斯的反应应该会很激烈——“你才打版权官司,你全家都打版权官司。”

这种让人痛苦难忘的经历肯定会在大文豪的笔下留下痕迹,而且还应该是相当有趣的法律史料。让现今读者高兴的是,在“法律与文学”这一现代法学研究领域的概念还都没产生之前,英国法律史学家威廉•S.霍尔兹沃思教授就曾对狄更斯的文学作品中的法律问题展开了研究,从而有了眼前这本《作为法律史学家的狄更斯》。

正如霍尔兹沃斯教授在开篇所交待的,狄更斯因为自己的个人经历而对英国当时的法律及司法制度特别关注。在儿童时期,狄更斯的父亲就因债务问题被关押在监狱中,作为儿子的他有许多时间是在监狱陪住的,这给他留下了“难以磨灭的印象”。后来狄更斯又在律师事务所做过律师助理,在法院做过书记员,更曾因为作品的版权受到侵犯而打过五次官司。这些经历让狄更斯得以深入接触并了解当时英国法律及司法制度的方方面面,再加上一代文豪“细致而敏锐的观察力”和入木三分的刻画能力,当时英国社会的法律和司法制度的种种弊端因此得以通过文学作品的形式展现在世人面前,而且至今读来仍然是鲜活无比。

在书中,霍尔兹沃斯教授通过对狄更斯作品的仔细研究梳理,分别对作品中所涉及的法院、律师会馆、法官、律师、助理、文员等进行了详细的介绍,并对狄更斯的误解和错误做了补充与更正。经过作者的梳理,读者可以把狄更斯的作品当作一本当时英国各个法院的小百科全书,大至法院的位置与建筑样式,小至法庭内部的结构和席位分布都有所描述。作为一位伟大的作家,对人细致入微的观察自然是必备的功底,因此狄更斯笔下的各种法律人也迥然不同于一版的法律史学著作中僵硬的形象,一个个都有血有肉。经过狄更斯的描写,法官、律师的虚伪、贪婪及奸诈,律师助理们的卑微和野心都一一跃然纸上。

就像一部文学作品一样,在介绍完场景和人物之后,故事开始上演。霍尔兹沃斯教授紧接着通过对狄更斯的代表作《荒凉山庄》及《匹克威克外传》的分析,向读者详细介绍了狄更斯所处年代的英国的大法官法院和普通法两套司法诉讼程序。通过这两部作品的描写以及作者本身的研究分析,再加上译者何帆法官对一些名词的译注,初读者仍可能感觉有些混乱。其实产生混乱的感觉很正常,正是这种混乱的感觉使我们得以管窥当时英国法律和司法系统的混乱、复杂和低效,也得以理解为何狄更斯会在作品中对其加以无情的嘲讽和批判。《荒凉山庄》中一场简单的遗产官司竟然打了二十年,期间许多人被卷入诉讼漩涡。结果,诉讼耗尽了所有的遗产标的,也耗尽了数代人的幸福,只有法官和律师赚的满盆满钵。而这,不正是狄更斯五次版权官司的镜像吗?

如果狄更斯能够活到现在,他一定会改变对版权官司的观点,甚至因此重写他那些巨著。这不仅仅因为版权制度已经从从弱到强,更因为当年狄更斯笔下“傲慢与粗暴”的法律已经大大改变,当年吸血鬼般的英国普通法和衡平法司法制度也演变成了现代法律制度的榜样。这种天翻地覆的改变,仅仅用了一百多年的时间久完成了。纵使一代文豪想象力非凡,也绝对无法想象这些改变来得如此之快。个中原因,也正是读者所需掩卷沉思之所在。

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这是萧瀚出版的第一本著作。根据现有的学术标准来说,这本书并不能算是严格的学术著作。书中没有法律条文的列举和阐述,没有法律逻辑演绎,但却出处洋溢着人性的气息和理性的光辉。全书看完,深为萧瀚广博的视野和深厚的学识所折服,至少在法律问题论述中引入量子力学的哲学理念的,萧瀚算是国内法律界的第一人了。

萧瀚应属于一个坚定的自由主义者,这也可以从其近两年所卷入的社会公共事件中的言行得到体现。2008年的新年刚过,中国政法大学发生了“杨帆门”事件——政法大学教授杨帆因为在课堂上辱骂学生,后又和女学生发生肢体冲突而闹得沸沸扬扬。正当整个社会围绕杨帆门事件而争论课堂秩序和师德的矛盾之时,同为中国政法大学教师的萧瀚却旗帜鲜明的站在了事件中学生的一边,直言杨帆所作作为有违师德,认为逃课是学生的自由。萧瀚的这些话引来了许多人的批评,不但对他,还对他所任职的中国政法大学。最终,萧瀚以一纸辞呈了结了此事。但是,他并非是为了自己的错误而辞职,而是为了平息无味的纷争;

在《法槌十七声》这本书中,萧瀚的评述中充满了对自由——尤其是信仰自由的尊崇以及坚决捍卫的精神,因为这是人的一切自由权利的开始,如同生命权是一切权利的基础一样基础。在对伏尔泰为卡拉斯辩护案、审判耶稣案的评述中,萧瀚花费了大量的笔墨去论述信仰自由的重要性和不可剥夺性,因为“信仰属于人的精神生活范畴”,而“法律只能管理人的世俗生活和物质性行为”,所以“只要一个人的信仰没有外化为行为,侵害他人的基本权利,法律不能干涉这种私人的精神领地”。

出于人的本性,每个人都渴望自由,但萧瀚所尊崇自由并非是一些人想象中的个体的无限的自由。在评述上述两个案件以及有关美国摩门教一夫多妻制的雷诺德案中,萧瀚明确的指出,“真正的自由是知道边界的自由,真正的权利是懂得履行义务的权利,不会有任何自由民主国家允许他们的社会里存在拥有无限自由的特权人物,因为他们的存在将是其他所有人的灾难。”这些案件告诉我们,“不能以信仰的名义在行为上违反人类的基本准则——如果这些准则在一定时期内被认为是真理。”否则,一旦“有一些人获得突破这些底线伦理的权利,这个社会将不复存在”。如果我这句话所表达的“信仰自由”扩大到“自由”的范畴,结论应是相同的。正如在前不久的范跑跑事件中萧瀚对当事人范美忠言论的批评所表达的那样,社会可以宽容范美忠在地震中没有尽到教师的职责,但不应宽容他说自己没有尽职是正确的,因为教师的职业伦理,家庭的道德伦理,至少在目前这一时期内被认为是社会的基本准则——哪怕这个准则有时被践踏了,但依然是我们作为人所要追求的美德。

这本书中有大量有关宗教信仰自由的案件,或许有人会认为萧瀚也是某一宗教的信徒,他对信仰自由的维护是站在某一宗教的立场上。但事实并非如此,萧瀚虽然对信仰自由坚决捍卫,对许多宗教的理念也是十分推崇,但他并不像目前一些知识界人士那样去赶信仰宗教的“潮流”。在强调信仰自由的同时,萧瀚也没忘记人的理性,他在本质上仍然是一个理性人,但同时是一个知道理性边界的人。基于理性以及对理性自身局限性的认识,萧瀚指出了宗教与理性不同的功能以及二者之间的界限,强调双方都应保持克制,不要逾越各自的界限。不同宗教信徒之间应该相互宽容,宗教信徒也不能强迫非宗教信徒,甚至去攻击科学,否则就会如冯象先生所说:“踏出‘牧灵’的园圃,撞了学术的硬墙。”同时信奉科学的人也不能不顾科学的局限性而以所谓“科学”去攻击宗教,否则科学也就成了迷信。套用冯象先生的话说,后者必然会“逾越理性的疆界,坠入精神的万丈深渊”。
正如萧瀚所说,“宽容,也许是永恒的真理。”

PS:这本书唯一的缺点就是装订太糟糕,一翻开就会面临解体的命运,实在令人郁闷。

法槌十七声

作者: 萧瀚

ISBN: 9787503675843

页数: 291

定价: 22.0

出版社: 法律出版社

装帧: 平装

出版年: 2007-12-1

本文原发表于《南洋法律评论》第2卷第1期

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《南洋法律评论》第2卷第1期定刊发行

经过近半年的工作,《南洋法律评论》第二卷第一期刊物(VOL.2 NO.1)终于定刊发行了。

在此,我谨代表《南洋法律评论》编辑部的全体同仁,向一直支持《南洋法律评论》的上海交通大学凯原法学院院长季卫东教授以及上海交通大学凯原法学院徐小冰博士致以诚挚的谢意。二位师者的支持与鼓励,给予了编辑部全体成员莫大的动力。

其次,我们还应当感谢向《南洋法律评论》投稿的所有作者。没有你们,就没有现在大家眼前的这份作品。在编辑过程中,各位作者均积极配合编辑们的工作,数次修改稿件。使得最终成刊达到最为理想的状态。

再次,我们向所有支持和协助编辑部工作的各位朋友们道一声谢谢。上海交通大学2008届校友俞以恒女士帮助刊物设计了精美的LOGO;上海交通大学2004届校友贾秀江先生帮助设计并维护了刊物网站;刘淼先生帮助解决了刊物网站的空间问题。

最后,要感谢《南洋法律评论》编辑部的所有编辑们。在过去的制作周期中,编辑们不厌其烦的审核稿件、联系作者、修正错误,共同打造出这份精美的作品。新上线的工作邮箱,很快就充满了无数编辑之间往来的工作邮件;很多人,为了使刊物尽可能完美的呈现给读者而工作到深夜。

这些辛勤的编辑们是:

王之洲,杨奕,张梦洁,[丹]John Kure(哥本哈根大学),李先平,张逸,应倩,徐之和,徐伟(宁波大学),韩永强,王玮琪,邵佳宁(山东大学),吴健慧(华东政法大学),吴立苹,何欢,陈丹丹,周天娇(上海财经大学),周维维,徐旭东,陶敏,臧倩,魏洁,刘桂岑,郭耘凯。

谢谢大家的努力工作,同时也希望各位读者一如既往的支持《南洋法律评论》。我们相信,这份完全由法学院学生独立编辑出刊的法律评论,一定会越做越好!

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《南洋法律评论》主编:钟志军

2009年7月1日

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