昨天是汶川地震三周年祭。时间转瞬而过，但有些事情着实难忘。
 
      三年前地震发生时，我在浦东的地铁二号线上，前往现在单位签约，所以地震发生时并不知情。世纪大道站出来后，见街上都是人，还以为发生了火灾。但四处张望，并无烟火。当时对浦东还较为陌生，找不到单位，打电话也无法接通，身边有许多人，也都在焦急的打电话。当时启明书社的办公室就在世纪大道站旁，于是联系到Coco，方知地震。一起回办公室后，Coco随手把门关上，有防震经验的汤老师当即又把门打开，告知这样十分危险，若再有余震，门会变形卡住打不开。我们年青一代，没有经历过地震，自然也不知道这些虽然细微，但却关乎生死的细节，更未料到，当天那场地震的后果，会惨烈如斯。

去年，陪同参加启明书社各地图书室来沪参加年会的师生。靓妹和开心果两位小朋友都来自汶川，极其可爱。后来已经十分熟悉，成了好朋友了，才小心翼翼聊起当日遭遇。两位小朋友都极为幸运：靓妹当时在外上体育课；开心果在教室内，但地震发生后及时逃出。开心果说，跑在前面的一位小朋友被飞下的砖块击中头部，当场就没了。看着她们俩，想到那些远去的孩子，逝去的生命，顿觉人生无常，生之可贵。
 
       三周年时，很想联系经历地震灾难的靓妹和开心果小朋友。但转又想想，徒增小朋友伤痛，遂作罢。然下午时，这两位小朋友都发来短信问候我，虽都没聊地震，却倍感温馨。

         2.The Ninth Circuit Court of Appeals： Perry v. Brown

这两个案子其实是同一个案子。因为之前施瓦辛格下台了，接任者是布朗州长，因此案件的名称稍有改变。第一个判决是加利福尼亚州北区联邦地方法院2010年做出的，法官是沃克，案件判决后沃克法官也出柜。

初审判决加州禁止同性婚姻的8号州宪法修正案违宪，后来被告方上诉，并成功申请禁止令，判决未立即生效。近两年后，受理上诉的联邦第九巡回上诉法院三位法官做出判决，裁定初审判决有效。

我后来没有跟踪案件上诉时的情况，但对一审还是比较熟悉的。沃克法官主笔的判决书内容十分丰富，可以当作对同性恋问题的一个知识普及作品来看。有关同性恋的诸多误解，这个判决书中都有所解释。

同时，大家也可以参照初审前后的一些新闻报道来看，可以了解一些诉讼双方的背景。这里自荐一篇我当时写的几篇博客，可供参考。

1、同性恋者的婚姻法
http://www.zhongzhijun.com/blog/?p=200
2、美国同性恋婚姻权案开庭
http://www.zhongzhijun.com/blog/?p=582
3、婚姻制度的法律危机
http://www.zhongzhijun.com/blog/?p=1188
4、真假奥巴马-同性恋平权运动新的司法胜利
http://www.zhongzhijun.com/blog/?p=1206
5、英国同性恋平权新法引发英国教会难题
http://www.zhongzhijun.com/blog/?p=1329
6、同性婚姻合法化诉讼在骄傲月取得新进展
http://www.zhongzhijun.com/blog/?p=1335
7、同性恋权利——支持or反对？
http://www.zhongzhijun.com/blog/?p=1339

不知不觉，竟然写了这么多关于同性恋的博客。其实这一切都源于第一篇文章，当时仅仅是对该文中所提及的大律师奥尔森及博伊斯的辉煌职业生涯感兴趣，结果被吸引到这个话题中。昨天在书店中看到博伊斯那本传记也出版了。

2011年2月5日，《纽约时报》刊发了一则题为《政治与法院》的社论，批评联邦最高法院的安东宁·斯卡利亚大法官和克拉伦斯·托马斯两位大法官在最近几起案件中的投票立场，太过政治化。社论同时提及斯卡利亚在国会与茶党高层密会之事，认为大法官过度介入政治，有悖“三权分立”原则。社论发布后，引起了很大的反响。2月10日，《纽约时报》又刊出前司法部官员布鲁斯·费恩（Bruce Fein）的读者来信。费恩在信中指出，斯卡利亚大法官不但在国会山与茶党高层密会，会谈内容更是令人震惊——他居然在为茶党针对奥巴马总统的医改法案准备提出的立法议案提供合宪性咨询。

司法中立的原则，要求法官对各种争议不诉不理。在美国，宪法实现了立法权、行政权、司法权的分权与制衡，各方不得相互越界。早在建国之初，华盛顿总统就曾请求最高法院首席大法官约翰·杰伊对美国和法国之间的同盟条约出具咨询意见，但遭到杰伊的拒绝。杰伊认为，法院如果出具咨询意见，会破坏三权之间的功能划分和分权制衡原则。自此，最高法院确立了“禁止咨询意见”（advisory opinion ban）原则。在涉及司法和立法时，这项原则要求法官不得事先就立法的合宪性出具咨询意见，只能待立法通过后，在具体案件中进行审查。若斯卡利亚真的为茶党的立法议案提供合宪性咨询，那确是踩中红线。费恩在来信中批评斯卡利亚的这种行为损害到最高法院的公信力，并将他与前大法官阿贝·福塔斯相比。上世纪70年代，福塔斯大法官因在任职期间收取咨询费，被迫辞职，但外界普遍认为，福塔斯之所以被迫辞职，背后的重要原因之一，乃是因他在履职前后，一直为林登·约翰逊总统提供内政外交政策的咨询意见，和行政分支走得太近，引起立法分支的不满。

如此看来，斯卡利亚大法官这次真的惹了大麻烦。按照一般人的想象，这么大的官员，惹了如此大的麻烦，也该辞职了。其实不然。对大法官而言，这虽不是件令人愉快的事，但至少还不算解决不了的麻烦。

更重要的是，这次风波的主角，是大名鼎鼎的安东宁·斯卡利亚大法官。这位最高法院里资历最老的保守派大法官，已经不是第一次激起这类轩然大波。与之前的一系列风波相比，这次还不能算什么大事件。每一次，他都能安然度之，这一次，当然也不例外。

斯卡利亚为什么如此特立独行？从美国著名记者琼·比斯丘皮克这部传记中，我们或许可以找到问题的答案。

大法官的保守渊源

安东宁·斯卡利亚是新大陆移民第一代后代。父亲老斯卡利亚刚到美国时，一无所有，靠刻苦努力，成为一个学者。老斯卡利亚夫妇都是虔诚的教徒，家教甚严，斯卡利亚从小就受到了良好的智识及宗教教育。另一方面，因为安东宁是斯卡利亚家族和母亲的帕拉诺家族两大家族中唯一的男性后代，因此他也备受家人宠爱。在他的童年时期，意大利移民在美国还是一个饱受歧视的族群，他们在美国社会的典型代表，只有四处搞恐怖爆炸的意大利无政府主义者和揣着冲锋枪在街头火拼的西西里黑手党。若想摆脱歧视，受人尊敬，意大利移民后裔必须倍加刻苦努力，争取出人头地。

聪明的斯卡利亚做到了，不过并非没有挫折。小学毕业，申请超一流的瑞吉斯高中被拒之门外；高中毕业，报考贵族化的普林斯顿大学又名落孙山。面对这些失败，斯卡利亚不得不退而求其次，先后选择了泽维尔高中和乔治敦大学就读。当然，这些学校也非泛泛之辈，更不用说他读法学院时的哈佛大学了。在这些学校里，斯卡利亚接受了精英式教育，并且表现优异，成为精英中的精英。面对之前的失败，斯卡利亚并没有如许多人那样，把原因归咎于学校的贵族化，乃至社会的不平等。相反，他更多的是自责自己没有做得更好。而失败之后的成功，又让他坚信：当一扇门关闭之时，必有一扇门为你打开。斯卡利亚用自己的经历表明，一个人可以通过自己的努力，改变自己的命运。

在读哈佛法学院之前，斯卡利亚一直在接受宗教教育。家庭的宗教氛围自不用说。埃姆赫斯特小学时，他就开始在课外参加宗教学习；泽维尔高中和乔治敦大学也都是天主教会主办的学校。从泽维尔高中毕业时，校报称赞他是“模范天主教徒”；从乔治敦大学毕业时，他在论文答辩这最后一课上学习到“道成肉身”是最重要的历史事件，宗教信仰和精神生活不可分离。可以说，宗教是斯卡利亚价值观形成时期的主导因素。于斯卡利亚而言，全能的上帝，就是一切。

二十世纪之初是保守主义的“黄金时代”，相关学说达到辉煌的顶峰。在社会领域，自由放任成为社会主流思潮，联邦最高法院也为之助拳，“洛克纳案”就是这一时期的典型判例，塔夫脱法院则是这一时代最著名的，也是最后的保守主义最高法院。当时，进步主义运动已然兴起，美国司法领域也有所响应，出现了诸如路易斯·布兰代斯、本杰明·卡多佐等著名的进步主义大法官。

转眼间，大萧条到来，美国社会巨变。罗斯福总统上任之后，保守主义更被视为孕育大萧条的罪恶源泉，最高法院和行政分支强强对话，进而有了罗斯福的“填塞最高法院”计划。以“黑暗四骑士”为代表的保守派大法官们为保守主义最高法院谱写了最后的哀歌，自此之后，最高法院全面自由化，成了罗斯福自由主义新政的保驾护航者。

随着罗斯福总统的逝世，二战结束，冷战寒冬来临，美国社会也迎来了重大变化。虽然进步主义的前进势头仍在继续，但保守主义已经触底反弹，否则怎么也轮不到保守了近二百年的联邦最高法院擎起这一时期社会改革的大旗。 “自由”与“保守”，就像是一对孪生兄弟，自美国建国时就如影随形，且有相生相克之势。三十年河东，三十年河西，谁也压不倒谁。

这股保守风潮观对斯卡利亚影响很大。可想而知，一个靠自身努力，从受人歧视的意大利移民后代奋斗成为令人羡慕的社会精英青年的斯卡利亚，在保守主义成为新潮流的时代会形成怎样的价值观。对斯卡利亚而言，保守主义不仅仅是一种价值观，而是一种与生俱来的信仰。保守主义的信仰加上保守的天主教信仰，斯卡利亚想不成为一个保守派斗士都难。

波澜起伏的政界经历

大学毕业之后，斯卡利亚进入著名的众达律师事务所工作。六年之后，就在要晋升为合伙人时，他却突然辞职，到弗吉尼亚大学执起了教鞭，延续起父亲老斯卡利亚的理想。然而，自小就活泼的斯卡利亚毕竟不是一个能安定下来的人，他利用自己在众达律师事务所积累起来的政界人脉关系，进入了尼克松行政分支任职，从此打入华盛顿政治圈。谈吐幽默、擅于社交的斯卡利亚进入华盛顿后如鱼得水。在水门事件期间，无数人视行政分支为火坑，唯恐避之不及，斯卡利亚却火中取粟，短短几年内就晋升为助理司法部长。这一举动的背后，显示了他超人的胆识，更显示了这位优等生超乎一般的自信。

初入政界的斯卡利亚虽说在晋升之路上顺风顺水，但也正好赶上了一个充满腥风血雨的政治斗争年代。强势的尼克松在立法、司法两大权力分支和作为第四权力的媒体的联合阵线面前一败涂地，补缺上台的福特是美国历史上唯一一个未经选举上台的总统，缺乏广泛的民意支持，是一个典型的“跛脚鸭总统”，常受国会打压。作为行政分支的代表之一，斯卡利亚经常要与国会和议员们过招。幕后老板以及整个行政分支虽然流年不利，位居弱势，但打工的斯卡利亚却不愿唯唯诺诺。相反，他在强势的国会议员面前摆出了一副咄咄逼人的架势，更像是在代表行政分支向国会进攻，没有一点收缩防御的迹象。这就是斯卡利亚的个人风格，时至今日，依然如此。

福特之后，民主党人卡特上台，斯卡利亚也离开政界，重返学术圈，积蓄着力量，等待着东山再起。在芝加哥大学执教期间，他遇到了李·利伯曼、戴维·迈克金托什和斯蒂文·卡拉布雷西这三位将来对美国政法两界影响巨大的学生。斯卡利亚不但为他们成立的联邦党人协会出谋划策，还动用自己的关系，为其寻求人脉支持和赞助资源。此外，斯卡利亚也是联邦党人协会的精神导师。利用联邦党人协会这一平台，斯卡利亚在学术界为保守主义冲锋陷阵。

经过短暂的沉寂之后，保守主义终于迎来了怒放的春天。里根的上台，代表了保守主义对自由主义的压倒性胜利，斯卡利亚在大学“赋闲”期间所付出的种种努力，也到了收获季节。如同他之前人生的许多次重大选择一样，重新向政界进发的斯卡利亚一开始也遇到挫折。斯卡利亚将目标直接瞄准了首席政府律师一职，但却在竞争中败北。首席政府律师虽然排名还在司法部长之下，但这个职位却十分荣耀。因为要代表行政分支在最高法院出庭，首席政府律师又有“第十位大法官”之称。失败虽令人痛苦，却不会令斯卡利亚气馁，他又将为自己选择了一个同样高的目标——哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院。在美国司法体系内，哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院的地位非比寻常，人称“第二联邦最高法院”，现如今的最高法院大法官中有四位曾在这里坐堂听审。为了这一目标，他连送到手上的联邦第七巡回上诉法的法官职位都拒绝了。最后，他赢了。

“我们一开始只是想在自由主义理论草丛中种植一支鲜花，但没想到它后来竟然长成了参天大树。”在进入哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院四年之后，斯卡利亚当年种植的鲜花们开始回报养护他们的园丁。在司法部内工作的利伯曼、卡拉布雷西等联邦党人协会骨干对大法官的遴选过程有着很大的影响，他们自然而然将目光投向了曾经的斯卡利亚老师和现在的斯卡利亚法官。当时，恰逢首席大法官伯格辞职，伦奎斯特被提名接任首席大法官一职。有威廉·伦奎斯特在前遮挡参议员们的枪林弹雨，紧随其后接受提名确认听证的斯卡利亚并没有遭到什么刁难，十分顺利地坐上了联邦最高法院的高背椅。

斯卡利亚虽然是从大学进入联邦上诉法院，进而成为最高法院大法官，但从其司法之路不难发现，行政分支出身的政界背景在他的职业生涯中影响重大。另一方面，在行政分支的经历，也塑造并强化了他在诸如行政分支权力等诸多重要问题上的立场。

原旨主义的捍卫者

在保守主义重新崛起的时代背景中，美国法律界出现了以博克和斯卡利亚为代表的“原旨主义”法律理念。具体到宪法及最高法院的宪政实践中，就是斯卡利亚所主张的在解释美国宪法时必须以宪法制定时人们对宪法文本的理解为基础。原旨主义法学理论打出了回归美国建国理念的复古大旗，响应保守主义捍卫美国传统价值观的号召。这一点，从斯卡利亚所大力支持的联邦党人协会的宗旨也可以看出。

运用其原旨主义宪法观，斯卡利亚大法官在诸多法律问题上展现了鲜明的个人立场。如坚决反对堕胎，资助宗教，维护州权，减少政府管制等。这些立场响应了保守主义运动的需要，成为保守主义在法律领域的支柱性立场。在诸如批判肯定性行动政策方面，原旨主义提供了十分有效的方法论武器，自由派一方的确难以应对。

但是，斯卡利亚大法官真的是一位坚定的原旨主义者吗？读完这本书，每个人或许都会产生一定的怀疑。

原旨主义其实并不陌生。如果按照当代对原旨主义者的定义，罗斯福总统在新政期间任命的雨果·布莱克大法官也是一位“铁杆宪法原旨主义者”。布莱克大法官常年在口袋中放一本“袖珍版”宪法，时刻翻阅。布莱克大法官认为，宪法就是他的生命，其中的一词一句都如《圣经》正文一般不可动摇。在许多宪法问题上，特别是在其职业生涯晚期，布莱克大法官和其他著名的自由派大法官分道扬镳，偏向保守。但总体而言，布莱克仍是一位著名的自由派大法官（有观点认为，正是伴随着他的离去，最高法院的保守力量才开始取得优势）。

本书多次提及种族歧视问题，在有关这一领域的案件中，斯卡利亚的原旨主义理论，看起来更加难以自圆其说。如果法律禁止种族歧视，那么种族歧视受害者因为提起种族歧视诉讼被解雇，为何就不属于反种族歧视法律的保护范畴了呢？

原旨主义只是一种解读宪法的方法论，但并不是唯一的方法论。而所谓美国原旨，不过是保守派的原旨，并非是美国社会的原旨。退一步说，身处瞬息万变的这个世界，坚持几百年前的原旨，怎能符合现实的情况？建国先贤们并非如上帝般万能，他们留下的宪法文本是妥协的产物，也需要宪法修正案来“打补丁”；后世的大法官们更不是全能，怎能穿越时空完全清楚制宪者们心里的想法。就连斯卡利亚作为大法官所掌握的最大的权力——司法审查权——也不过是伟大的首席大法官约翰·马歇尔在一起充满政治斗争因素的案件中创制的产物，美国宪法文本中根本无迹可寻。若坚持宪法原旨主义，第一个应该批判的应该是最高法院，是大法官自身，包括斯卡利亚。

在判决中，斯卡利亚也常常大声疾呼，批判最高法院的能动，要求将一些宏大的社会问题，交由民选的政治官员去解决。可实际上，如本书诸多事例所展示的，自从踏上华盛顿政坛的第一天起，斯卡利亚就在和国会斗争，这场斗争持续至今，仍未结束。斯卡利亚对国会十分敌视，因为他认为国会僭越了总统的行政权。在“俄勒冈州人力资源劳动部诉史密斯案”（Employment Division, Department of Human Resources of Oregon v. Smith）中，斯卡利亚的判决引发巨大争议。事后，国会通过立法推翻了这一判决。但斯卡利亚仍然不服。对于这样一位和国会关系如此之差的大法官，他所称的司法克制，尊重民意，实质上并不是对民意的尊重，而更像是对总统行政权的尊重。

此外，斯卡利亚在州权和联邦权的问题上的立场也并非一以贯之。在“洛克诉戴维案”（Locke v. Davey）中，州政府设立奖学金，但禁止申请者使用这项奖学金就读宗教学校或修习神学专业。对此，斯卡利亚明确反对，认为州政府的规定有违平等。但当有人通过诉讼要求禁止州政府资助宗教时，斯卡利亚又会明确地站到州政府一边，认为州政府有权涉入宗教事务。这看起来很矛盾：同样是州权，为何州只有权支持资助宗教，却无权不资助宗教呢？答案很简单，因为问题涉及到了宗教，涉及到了政府资助宗教的最大受益宗教——基督教。一旦涉及宗教问题，所谓联邦权和州权的冲突就不再重要，维护州权的保守派立场也不再重要。

在联邦和州权问题上，斯卡利亚的判决标准，是漂移不定的。在著名的总统大选案上，这一点体现得淋漓尽致。向来支持州权，呼吁司法克制的保守派大法官们，却突然动用了平等保护原则来干涉州法院的判决。或许，斯卡利亚也觉得自己的判决推理太过牵强，从来嘴上不饶人的大法官，一旦被人问到2000年的大选案问题，就直接要求跳过。

双面大法官

作为一本传记，一本大法官的传记，其最大的价值，在于通过对大法官生平的记述，为读者们理解这位大法官的法律理念、政治价值观及个人性格提供一个可供追溯、探寻的大致脉络。

本书的作者琼·比斯丘皮克是美国新闻界“政法口”老兵，是当今新闻界报道最高法院事务最优秀的记者之一。1989至1992年，她在《国会季刊》担任法律事务记者；1992年至今，比斯丘皮克先后担任《华盛顿邮报》和《今日美国》的最高法院报道记者。可以说，比斯丘皮克的整个职业生涯一直与美国联邦最高法院联系在一起。早在1991年，她就曾因对克拉伦斯·托马斯的最高法院大法官提名确认听证会的出色报道荣获“艾维特·麦金利·德克森杰出报道奖”（Everett McKinley Dirksen Award）[1]。

巧合的是，比斯丘皮克也毕业于乔治敦大学（她在乔治敦大学法律中心获得法律博士学位），是斯卡利亚的校友。在写作本书期间，比斯丘皮克对斯卡利亚本人及其亲属、好友进行了多次且深入的采访，掌握了大量有关斯卡利亚大法官第一手且多视角的材料。考虑到斯卡利亚大法官和美国新闻界长久以来人尽皆知的“恶劣关系”，比斯丘皮克能够多次采访斯卡利亚大及其亲友，实属不易。也正因为这一点，这本传记的价值可见一斑。

通过这本传记，比斯丘皮克为我们展现了斯卡利亚的双面形象。他能令对手无比痛恨，却又能令对手敬畏有加；他能在法庭上和同僚恶语相向，私下里却又能和他们成为至交好友；他是传统价值观的坚定维护者，但对他认为错误的传统又能弃之如敝屣；他是虔诚的天主教徒；却也会认为教皇的某些通谕是错误的；他是一位强调司法克制的保守派大法官，却又具有精明的政治头脑和极强的政治野心……

在最高法院这个政治舞台上，擅长戏剧表演的安东宁·斯卡利亚大法官是名副其实的“喜剧之王”，充满魅力，充满争议。如韦托勒-马丁教授所言：“斯卡利亚到底是一个机会主义者还是一个原旨主义者？或许，他两者都是。”

[1]“艾维特·麦金利·德克森杰出报道奖”系为纪念美国著名国会参议员艾维特·麦金利·德克森（1896-1969）而设。德克森是来自伊利诺伊州的共和党参议员，在1960年代担任参议院少数党领袖，在此期间为通过《1964年民权法案》贡献良多。为纪念德克森的杰出贡献，参议院在1972年将参议院的第二座办公大楼命名为“德克森参议院办公大楼”（Dirksen Senate Office Building）。

联邦最高法院大法官安东宁·斯卡利亚正站在华盛顿五月花号饭店高高的演讲台上，看起来兴致高昂。他幽默风趣的演讲让坐满五百位律师的大厅充满了欢声笑语，掌声起伏不断。时间过得很快，转眼间，预定的演讲时间已近结束，主持人宣布接下来还有最后一次提问机会。

在这个十一月的下午，狂风大作，但斯卡利亚的精神却出奇的好。“放松些，”斯卡利亚对提问者开玩笑道，“你就当自己是参议员斯特姆·瑟蒙德（Strom Thurmond），就像他当初在我的大法官提名听证会上第一次对我提问那样就好。”1986年，里根总统提名还是上诉法院法官的斯卡利亚进入最高法院，南卡罗来纳州共和党参议员瑟蒙德主持了参议院司法委员会的提名听证会。瑟蒙德的第一个问题似乎是特意为斯卡利亚准备的，正暗合他的学术观点：法官正走在错误的道路上——超越法律规定的范围，试图解决诸如校车接送、监狱拥挤及生态环境灾难等宏大社会问题。斯卡利亚一直认为，这些冲突本都属于民选立法者的职权管辖范围。

“斯卡利亚法官”，斯卡利亚模仿瑟蒙德语速缓慢的方言说道，“请问您如何看待司法能动主义？”

演讲台上的斯卡利亚斜转身体，双手紧握，看起来像是站在棒球场上，正准备挥臂击球。他深色的西服衣袖被拉起，白色的袖扣分外耀眼。

斯卡利亚说道：“我已准备好迎接你的投球。”

1986年，联邦党人协会（Federalist Society）正式成立，在当时全国直播的成立大会上，斯卡利亚还只不过是观众席上的一员。2008年，联邦党人协会举办例行年会。在闭幕大会上，斯卡利亚已是现场所有聚光灯对准的焦点。这些年来，斯卡利亚的声音有些混浊了，腰变粗了，深黑色的头发也日渐稀薄了，但他的眼睛仍一如既往的炯炯有神。虽已步入古稀之年，但斯卡利亚全身依然焕发着能量和激情。他的一举一动，都犹如在表演他所钟爱的歌剧，讲到重点时，他会伸出手指，挥动手臂。在公共场所演讲时，斯卡利亚总是能吸引到大量的观众。无论是保守派还是自由派，几乎都会为其魅力所折服；而当斯卡利亚走进室内后，镁光灯也依然会闪烁不停。在这场法律界的保守主义者大会上，斯卡利亚的众多听众站在大厅内翘首以盼，生怕错过他的每一句话、每一个动作。

伴随着典型的斯卡利亚式讽刺幽默，斯卡利亚阐述了他那著名的“原旨主义”（originalism）宪法理论——法官必须将宪法性判决建立在十八世纪制宪时人们对宪法文本理解的基础之上。他宣称，“这是值得我们为之战斗的信念。”斯卡利亚的这番讲话，既像是战斗的呼号，又像是必胜的宣言。

“我过去常说一句大实话：在这个国家，一个人若拿着霰弹枪，朝任何法学院教工休息室开火，他都不会击中一个宪法原旨主义者。”斯卡利亚认为，宪法文本有其恒久的含义，这些含义不会自我改变以适应变化着的社会的需要。斯卡利亚说：“有人乐观地认为，原旨主义曾是正统理论，或者至少现在已经重新回归正统的地位。这种观点，其实是十分错误的。”

斯卡利亚指出，在过去五十年间的现代社会中，法官仍根据案件所处的时代解释宪法的含义[i]。原旨主义者的观点在二十世纪是否保持正统仍有争论，但无可置疑的是，在二十世纪五十年代后期，以首席大法官厄尔·沃伦（Earl Warren）为代表的法官们都认为，宪法包含了诸多能够适用于现代社会环境的宽泛原则。制宪者认为，法官应有所为，有所不能为，但这些法官们却不认为自己对宪法的理解必须要受限于制宪者的这一认识。

斯卡利亚用宽大的双手握住演讲台的边缘，讲述他为何认为“静态宪法观”正在联邦法院法官中获得越来越多的认同[ii]。斯卡利亚提到最高法院最近所做出的一个让他十分满意的重要判决。这一判决于2007年6月发布，斯卡利亚执笔撰写了多数意见。在判决中，最高法院裁定第二修正案保护个人持有武器的权利，推翻了下级法院在过去几十年来所秉持的解释——第二修正案仅仅适用于诸如国民警卫队这样的州政府武装组织。这是最高法院第一次宣布一项法律违反第二修正案，也是最高法院对下级法院判决的一次重大逆转[iii]。斯卡利亚执笔的多数意见更增加了这份判决书的分量。他那毫不妥协的判决书风格曾使他成为法学校园内谈论的英雄，但也往往使他在最高法院丧失同僚的支持。但即便如此，斯卡利亚还是能够在争议激烈的有关持枪权利的案件中赢得并保持多数地位，这其中当然离不开年轻的首席大法官约翰·罗伯茨（John Roberts）和新晋的联席大法官萨缪尔·阿利托（Samuel Alito）的支持。在这个案子中，最高法院需要解释第二修正案的文本和历史渊源，因此，该案恰好完美符合斯卡利亚强调宪法制定者和批准者原始意图的解释理论。

“或许宪法的原始含义正在回归，”斯卡利亚向联邦党人协会宣布说，“我们或许还没有完全回归到宪法愿意，但是，我们或许正在回归的道路之上。”

回望过去四分之一世纪的法官生涯，斯卡利亚或正处于他个人影响力的巅峰。罗伯茨和阿利托都曾在里根行政分支内工作过，长久以来，他们一直对斯卡利亚主导的这场漂亮的保守主义战斗赞赏不已。从2005年的开庭期以来，罗伯茨和阿利托更多地追随斯卡利亚的投票，这较之前首席大法官威廉·伦奎斯特（William Rehnquist）和斯卡利亚投票相同的次数还要多，更多过阿利托的前任——桑德拉·戴·奥康纳大法官（Sandra Day O’Connor）——对他的跟谁。在最高法院中，奥康纳大法官持中间立场。一直以来，她坚持顺应民意的司法理念总是与斯卡利亚的理念格格不入。

对以约翰·保罗·斯蒂文斯大法官（John Paul Stevens）和露丝·巴德·金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）大法官为代表的自由派而言，斯卡利亚的观点是十分危险的。他们担心，一旦全国的法官都完全采纳斯卡利亚的观点，过去半个世纪中所确立的保护个人权利——穷人的权利、被剥夺的公民权利——的成果都将付之东流。

无论如何，今天站在大厅水晶大吊灯下的斯卡利亚对自己的理念是坚信不疑的。1982年，耶鲁大学和芝加哥大学校园里反对自由主义学术理论的一群学生，共同发起成立了联邦党人协会，斯卡利亚也出席了当时的成立仪式。彼时，斯卡利亚正在芝加哥大学执教，他随即成为该校发起学生的指导老师。他帮助这个小团体筹集资金，并联络有影响力的人物发表演讲。当联邦党人协会逐渐繁荣，获得大量赞助并且成员不断扩大之时，斯卡利亚已是该组织每年年会上最重要的被邀请者之一。现在，联邦党人协会已经有四万会员，拥有了空前的影响力——他们帮助三位共和党总统在任期内任命了众多终身任期的联邦法官[iv]。

两年前，同样是在五月花号饭店，联邦党人协会组织了一场隆重的宴会，庆祝斯卡利亚担任大法官二十周年。“在过去的二十年中，斯卡利亚大法官为最高法院所做的贡献，犹如里根总统在任内为这个国家所做的贡献，”联邦党人协会的发起学生之一、现西北大学法学教授斯蒂文·卡拉布雷西（Steven Calabresi）如此赞叹道。“通过其精确有力的判决书，斯卡利亚已成为过去二十年来美国宪法史上的标志性人物。”[v]

斯卡利亚携着妻子莫琳（Maureen）和九个子女一同走上宴会舞台。他们的子女们虽皆已成年，但笑容仍天真灿烂，就像一群结束长途旅行后，刚从家庭汽车内涌出的孩子一样，你推我搡。

“我的确花费了更多的时间用于回应对我的批评而非回应对我的赞誉。”晚宴的主角斯卡利亚说道。“一旦你接受赞扬并认为理所当然，人们会认为你太骄傲自大；如果你拒绝了，人们又会认为你是不真诚的，或至少是不领情的。所以，我最喜欢林登·约翰逊的回应方式：‘我衷心希望，我的父母此时此刻能够出现在这里。我的父亲会为我感到骄傲，我的母亲会相信这是事实。’”

斯卡利亚是萨尔瓦多·尤金·斯卡利亚（Salvatore Eugene Scalia）和凯瑟琳·帕拉诺（Catherine Panaro）的独生子，也是整个斯卡利亚家族和帕拉诺家族那一代的单传男性。由于凯瑟琳的六个弟弟妹妹和老斯卡利亚的妹妹都没有子女，所以尼诺[1]一出生就是这两个意大利移民家族关注的中心。老斯卡利亚初到美国时只会说一点点英语，但后来却取得了哥伦比亚大学的博士学位，之后又在布鲁克林学院教授了三十年的罗曼斯语（由拉丁语演变而成的一种语言）。他的儿子也没有让他失望。斯卡利亚是泽维尔高中毕业典礼上发言的学生代表，乔治敦大学班级第一名，哈佛大学法学院优等毕业生。毕业后，负有远大抱负的斯卡利亚在里根行政分支和福特行政分支的事业蒸蒸日上。后来，斯卡利亚弃政治学，进入芝加哥大学执教，进而又被提名进入哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院担任上诉法官。

在2006年那次晚宴上，斯卡利亚表扬了他们家庭的下一代，他提到了他们的九个子女，其中有一位是牧师，还有一位是陆军军官。提起她的妻子莫琳，斯卡利亚更是激动不已。莫琳毕业于拉德克利夫学院[2]，和斯卡利亚在1960年相识于哈佛大学。斯卡利亚感叹说：“与莫琳结婚是他一生中最棒的选择。她是眼前这九个孩子的妈妈。在抚养孩子上，我无寸许功劳，是莫琳独自养育了九个孩子，而且这九个孩子中没有一个是蠢材。”

在2006年，那是属于他的时刻。现在，时间到了2008年，这位菲利克斯·法兰克福特（Felix Frankfurter）[3]和卢西亚诺·帕瓦罗蒂（Luciano Pavarotti）混合体的大法官走进了他司法生涯的第三个阶段，他沉浸于台下观众发出的“再来一个”的呼喊声中。像往年一样，联邦党人协会正按惯例为斯卡利亚欢呼。这个周六的傍晚虽然没有前次联邦党人协会奢华晚宴那样的辉煌，但仍不乏趣味。当斯卡利亚在五月花号饭店的演讲台上发表演讲时，右侧庞大的屏幕显示出了他的脸庞。

莱昂纳多·列奥（Leonard Leo）是现场的主持人，同时也是联邦党人协会的执行副主席兼斯卡利亚的老朋友，他向斯卡利亚念台下观众传上来的写满问题的白色卡片。有人问原旨主义在理论上是否存在缺陷。斯卡利亚停顿了一会，看起来像是在努力探寻漏洞。随后他发表了自己的回应。他表示，对于现在的法官而言，他们确实难以探寻制宪者将会如何应对诸如互联网这样的当代社会现象。他提醒大家，原旨主义理论并非完美无瑕，但又补充道：“相对于‘活着的宪法’这一理论所存在的问题，我们理论的缺陷是微不足道的。”

有提问者在问题中提及，斯卡利亚曾自认为是“怯懦的原旨主义者”。大法官回应说，那都是陈年往事了（1989年，斯卡利亚在一篇法律评论文章中自称是“怯懦的原旨主义者”[vi]）。斯卡利亚还称，他之所以使用“怯懦的原旨主义者”一词，乃是因为他当时无法理解他自己及其他法官如何能够投票支持割犯罪者耳朵的法律，而且这种刑罚还是十八世纪的法律所允许的。斯卡利亚称，如果他是一个彻底的原旨主义者，那即使第八修正案明确规定禁止残酷和异常的刑罚，他今天也能为割耳朵刑罚找到完美的合宪理由。紧接着，斯卡利亚俏皮地对现场联邦党人协会的会员们说，他现在已足以成为一个彻底的原旨主义者了，因为“我现在比以前老了很多，脾气也暴躁了很多。”斯卡利亚言罢，观众们发自内心地笑了起来。

一个法学院学生递上一个问题，问作为一个联邦党人协会会员，“该如何应对激进且偏狭的法学教授及同学们。”作为保守派的法律团体，联邦党人协会虽已在校园、律师事务所及政府机构中发展了大批会员，但在法学院中，自由主义理论仍处于统治地位。

同样值得注意的是，当时全国政治形势亦已发生了剧烈的变化，保守主义已经风光不再。2008年11月4日——就在举办这次会议的三周之前——贝拉克·奥巴马当选为美国总统。这次大选之所以具有里程碑式的意义，最重要的原因当然是美国选出了第一位非洲裔美国总统，但同样不可忽视的是，奥巴马的当选，也被外界广泛看作是保守主义时代的终结。

尽管如此，当晚的联邦党人协会晚宴并没有让人感觉任何沉重或者沮丧。相反，它仍是一场保守主义司法理念胜利庆祝大会。最高法院的大法官们仍牢牢统治着他们的司法王国。在这座美国司法圣殿里，三位共和但总统缔造的保守主义司法传奇仍在延续，而斯卡利亚，正是这场传奇的主角。奥巴马总统若想通过提名改变最高法院的主旋律，恐怕还要等上几年。[vii]

斯卡利亚也知道该如何回击当前的主流司法理念。他自称：“我的一大魅力就在于我会向人们说些逆耳之言。”斯卡利亚的语言风格犀利好斗，但他的论辩也张弛有度，让人听起来如沐春风。斯卡利亚也从来不会陷入论战。对于那些批评他的判决不符合先例或保守主义意识形态浓厚的人，他从来不放在眼中。斯卡利亚宣称：“我常常做出一些我自己都不喜欢的判决。”斯卡利亚指出，以前作为决策者时，他也曾支持放松政府对市场的管制；但作为一位法官，他必须根据联邦法律的规定，在必要时支持政府管制。斯卡利亚经常提醒观众，他也曾投票判决禁止政治游行时焚烧国旗的法律违宪，虽然就个人感受而言，“我也讨厌那些浑身肮脏、胡子拉碴、丑闻缠身的人在游行时焚烧美国国旗。”[viii]

有人问斯卡利亚如何回应反对他观点的教授。“我母亲曾说过，‘随他得意去！’” 这位罗马天主教徒戏谑道，“就我认识的一些教授看，他们都喜欢有人反对他们的观点，这样他们才能有陪衬者，他们也相信自己能够胜过这些陪衬者。这就是为什么这些教授都喜欢在出版的案例书中加上我的异议意见的原因。”

“有个问题比较棘手：‘如果教授把这些案例给放到考试中了，我该怎么回答呢？我应该写上教授交给我的正确答案吗？”说到这里，斯卡利亚稍作停顿，等待观众的反应。当观众们纷纷哈哈大笑时，斯卡利亚口中蹦出了一句“是的。”斯卡利亚脸上带着狡猾的笑容，建议大家先不要急着发表“抗议”，“大蛇嘛，总是很狡猾的。”

终于到了最后一个问题，斯卡利亚期待已久，他已准备好语惊全场。

莱昂纳多·列奥打开白色问题卡，问斯卡利亚如何解释他在两个著名判决中所给出的截然相反的意见，两个案件分别是“美国诉洛佩兹案”（United States v. Lopez）和 “冈萨雷斯诉瑞奇案”（Gonzales v. Raich）。在1995年的“美国诉洛佩兹案”中，斯卡利亚投票支持否决了一项禁止在校园周围持枪的联邦法律，理由是该法律侵犯了州权。在十年之后的“冈萨雷斯诉瑞奇案”中，斯卡利亚不顾反对派大法官保护州权的反对意见，投票维持了一项联邦药品管理法律，这部联邦法律推翻了加利福尼亚州允许使用大麻用于医疗的州法律。“冈萨雷斯诉瑞奇案”由加利福尼亚两位患有严重疾病的妇女提出。她们为了减轻病痛，根据加利福尼亚州的《怜悯使用法》（Compassionate Use Act）自行种植大麻。自判决做出后的三年以来，法律专家纷纷猜测，斯卡利亚之所以摒弃它对联邦政府干涉地方事务的憎恨，可能仅仅是因为他反对大麻合法化而已。

2005年，奥康纳大法官也曾批评斯卡利亚在两个意见中的立场——禁止联邦政府取代地方政府对枪支的管理，但却支持联邦政府干涉地方政府对药品的管理——是相互矛盾的。对于允许国会干涉州政府允许公民出于缓解病痛的目的有限制的使用大麻的决定，连斯卡利亚的长期亲密战友克拉伦斯·托马斯大法官也表示了批评。托马斯大法官嘲笑道：“联邦政府现在可以规制全国五十个州家庭如何缝被子、做衣服以及吃饭用的盆盆罐罐了。”[ix]

白色卡片上的问题直指斯卡利亚司法传奇的核心：其标志性的原旨主义理论仅仅是他实现保守主义理念的工具而已吗？抑或他所说的不过都是戏谈，其实是因为他的理论无法推导出他作为一个决策者所想要的结果？

在这个下午，斯卡利亚显然不想深入回答类似的质问。“噢，不是那样的，”他一边回答，一边做了个鬼脸。“下一个问题。”

当现场有人问斯卡利亚如何看待“布什诉戈尔案”（2000年大选案中，最高法院在判决中命令佛罗里达州停止重新计票，帮助乔治·布什顺利击败副总统戈尔入主白宫）判决时，斯卡利亚标志性答案像铃声一样响起——“跳过这个问题。”经过布什总统的两届任期后，“布什诉戈尔案”的判决仍是美国人民心头挥之不去的政治刺痛，而斯卡利亚对此案的躲避，更促使人们相信：一旦斯卡利亚不能推导出他期待的判决结果，他将毫不犹豫的摒弃自己的司法原则。

当斯卡利亚说“跳过这个问题”时，五月花号饭店的听众顿时哈哈大笑。这是善意的笑声。在这些观众看来，斯卡利亚用这种方式躲开飞来的硬棒球并没有什么错误。

莱昂纳多·列奥将那张不甚友善的提问卡片放到一边，然后问斯卡利亚：“你最喜欢那部歌剧？”

斯卡利亚回答说：“噢，有许多伟大的作品我都喜欢，它们之间差别很大。”紧接着，斯卡利亚列举出了一些他个人最喜欢的作品，如斯特劳斯（Strauss）的喜剧《玫瑰骑士》（Der Rosenkavalier），普西尼（Puccini）的悲剧《蝴蝶夫人》（Madama Butterfly），以及威尔第（Verd）的流行歌剧《茶花女》（La Traviata）。最后斯卡利亚又补充道：“其实我也挺喜欢乡村音乐的。”

当人们激动地站起身来，向他鼓掌致意时，斯卡利亚挥了挥手，大步走下演讲台。

[1] Nino，斯卡利亚的昵称。

[2] 拉德克利夫学院（Radcliffe College），是位于美国马萨诸塞州剑桥的一个女子文理学院，创建于1879年，为美国七姐妹学院之一。1963年始授予其毕业生哈佛-拉德克利夫联合文凭，1977年与哈佛签署正式合并协议，1999年全面整合到哈佛大学。

[3] 费利克斯·法兰克福特（1882-1965），著名法学家，1939年由富兰克林·罗斯福总统提名担任大法官，接替了本杰明·卡多佐大法官去世后留下的空缺。在童年时期，法兰克福特随父母从奥地利移民到美国，通过刻苦学习考入了哈佛法学院，并以哈佛法学院历史第二好成绩毕业（冠军是后来同样成为大法官的路易斯·布兰代斯）。大萧条之后，法兰克福特积极支持罗斯福总统的新政计划，不但为白宫出谋划策，还利用自己人脉向白宫和最高法院输送了大量门生，其中不少人成为罗斯福新政的主力干将。法兰克福特一生坚守司法克制主义，反对司法分支干预国会和行政分支的社会经济立法政策。在进步主义时代和后来的罗斯福新政时代，司法克制主义顺应了社会变革的要求，法兰克福特因此赢得了很高的声誉。二战之后，美国社会形势又出现了新的变化，民权运动兴起。与此同时，随着厄尔·沃伦担任首席大法官，联邦最高法院从罗斯福法院填塞计划之后的司法克制主义转向司法能动主义，积极推动民权运动的发展。在这种情况下，坚守司法克制主义的法兰克福特——当年最高法院的进步主义者——很快成了著名的保守派大法官，反对最高法院积极审查国会立法，维护州权。

[i] Antonin Scalia, address to Federalist Society annual convention, November 22, 2008, Mayflower Hotel, Washington, D.C.在演讲开始阶段，斯卡利亚按照自己的惯例读了几段关于原旨主义宪法解释方法论的保留内容。他已经在美国国内和世界各地对无数的观众演讲过这些保留桥段，其中包括2005年在华盛顿哥伦比亚特区的伍德罗·威尔逊国际研究中心的演讲，以及2006年在瑞士弗莱堡大学的演讲。

[ii] 在有关第二修正案的District of Columbia v. Heller, 554 U.S.(2008)中，斯卡利亚对判决做了补充，他称自己的意见书是以对宪法第六修正案的对质权的原旨主义解读为基础的，相似的情况还出现在Crawford v. Washington, 541 U.S. 36 (2004)。

[iii] 2008年大法官们审理了此案，该案涉及对第二修正案所包含的个人持有武器权利的解释，案件原来由哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院审理（Parker v. District of Columbia, 478 F.3d 370 (D.C. Cir. 2007)），劳伦斯·希尔伯曼法官撰写了法院判决。在斯卡利亚大法官的职业生涯中，希尔伯曼是一位有着重要影响的人物。

[iv] 罗纳德·里根（1981-89），乔治·赫伯特·沃克·布什（1989-93），乔治·沃克·布什（2001-09）。

[v] Federalist Society annual dinner, Marriott Wardman Park, November 16, 2006.

[vi] Antonin Scalia, “Originalism: The Lesser Evil,” University of Cincinnati Law Review 57 (1989): 849.

[vii] 2009年5月1日，自由派大法官戴维·苏特宣布将于当年夏天退休。在剩余的大法官中，退休可能性最大的当属年龄更长的自由派大法官约翰·保罗·斯蒂文斯，他出生于1920年，以及生于1933年的露丝·巴德·金斯伯格。

[viii] 参见Hannelore Sudermann, “Scalia Explains his Style: U.S. Supreme Court Justice Says He Sticks to the Original Intent of the U.S. Constitution,” Spokesman Review, September 8, 2000.

[ix] Gonzales v. Raich, 545 U.S. 1 (2005): Justices O’Connor and Thomas wrote separate dissenting opinions; United States v. Lopez, 514 U.S. 549 (1995).

斯卡利亚自有一套主导法庭的秘籍，即使在他输了的时候依然可以运用。2008-2009年庭期，最高法院审理的重大案件中有一件来自西弗吉尼亚州，这个史诗般的案件读起来就像约翰•格林汉姆 （John Grisham）的小说一样：一开始，一个小镇居民诉称自己遭到一个大公司的不公正对待。经过漫长的陪审团审理，他赢得了上千万美元的赔偿。紧接着，这个大公司的老板耗费巨资参与州法官选举，成功把一名新法官送入该州最高法院。之后，新当选的法官在审理这个案件的上诉时投下了有利于这个大公司的关键一票，推翻了原先的判决。

在现实版的这起弗吉尼亚州的案件中，布伦特•本杰明（Brent Benjamin）法官拒绝了要求他回避案件的请求（涉案的商人为了这场法官选举投入了300万美元）。唐•勃尔肯西普（Don Blankenship）是马西煤炭公司（A. T. Massey Coal）的首席执行官，为了确保共和党人本杰明击败现任的民主党法官，他捐的款比任何人都要多。当上法官后，本杰明投下了关键性一票，推翻了针对马西煤炭公司的5000万美元欺诈赔偿判决。

休•卡伯顿（Hugh Caperton）是哈曼煤矿的老板。经过一场马拉松式诉讼，他赢得了对马西煤炭公司胜利。但案件又被上诉到西弗吉尼亚州最高法院。当他在州最高法院的法官们面前出庭时，他记得自己当时“紧紧盯着那位刚刚踩着300万美元捐款上任的新法官……然后心里不停在想：在这样的世界，谈何公平？”十多年前，卡伯顿的煤炭生意被他的竞争对手马西公司打垮了。

本杰明则表示，那些帮助他竞选成功的资金都是由他的竞选团队独立支配的。在解释自己为何不回避该案时，本杰明表示，他同涉案双方没有任何个人关系，对案件结果也不存在金钱利益冲突。勃尔肯西普则称，自己之所以耗费巨资参与竞选，主要目的并非帮助本杰明当选，更多的是为了打败现任法官，因为他认为此人反商业，对西弗吉尼亚州不利。

最高法院所要处理的问题是：在什么样的情况下，宪法的正当程序要求法官回避案件？这个问题也把大法官们带入了一片定义模糊的领域。虽然各州法官准则规定了回避标准，但仍然有许多州，如西弗吉尼亚州，将这一问题留由法官自由裁量。最高法院上一次直接审查这一问题已经是几十年前的事情了。这些年来，在大量此类案件中，大法官们一直拒绝允许当事人强制要求法官回避。当斯卡利亚自己恰好因为和副总统迪克•切尼猎鸭而卷入回避争议时，他也为自己做了辩护——这一辩护恰好又被本杰明法官引用，解释他为何不回避马西公司的案件。“确认一个法官的公正性是否‘存在合理质疑’，应该基于客观存在的事实，而不应基于主观的推测或报道。”

卡伯顿的上诉律师是大名鼎鼎的西奥多•奥尔森。奥尔森对大法官们说，当勃尔肯西普花费300万美元支持布兰特•本杰明的竞选时，他正在积极寻求上诉。因此，这构成了宪法所禁止的不当行为。

言词辩论期间，斯卡利亚和罗伯茨占据了分配给奥尔森发言时间的一半还要多。或许他们知道自己正在走向失败，所以试图最后一搏，说服肯尼迪或其他大法官改变立场。罗伯茨和斯卡利亚认为，在这些情况下，大法官不应试图给州法官确立一个回避规则。罗伯茨列举了许多商业团体商业捐款的情况，然后质问法官是否应该回避任何涉及那些团体的案件。斯卡利亚则直接质问奥尔森，根据他所提的标准，为何他作为大法官的他不用回避涉及里根总统的案件呢？要知道，正是里根总统任命了他担任大法官。

奥尔森回答说，该案中的情况和终身制的任命有所不同。在该案中，捐款人花费了几百万美元帮助一个个人竞选法官功，而这个人正好将会审理他的案件。闻听此言，斯卡利亚立即回击说：“你在华盛顿政界浸淫已久，你认为在政治世界里，感恩之心会有多大的意义？”

（照片中居中者为斯卡利亚，右二为奥尔森）

三个月后，最高法院以5-4的票数判决卡伯顿胜诉。在全体自由派大法官的支持下，肯尼迪大法官撰写了法院意见。肯尼迪说，当面临司法偏见的高度风险时，法官必须回避案件。在该案中，被上诉人与特定案件有重大利益关联，且在选举将审理自己案件的法官的过程中发挥了显著的、不相称的影响力。多数方特别强调了公众信任对法院及其避免偏见的客观标准的重要性。包括斯卡利亚在内的异议大法官则认为，多数方的标准太过模糊。首席大法官罗伯茨代表四位大法官发表了异议意见，他针对多数意见一口气列出了40个问题，包括“如何认定竞选中的捐赠是‘不相称的’？此不相称应该以什么为参照？”等等

斯卡利亚发表了一份单独的异议意见，表达了自己对轻率诉讼风险的担忧：“总而言之，受到侵蚀的是人们对这个国家司法体系的信任，人们会认为诉讼不过是一场游戏。只要一方当事人能聘请到最好的律师，他们就能一直玩下去，直至取得胜利。我们那看起来冗长繁杂的法律程序惊人地实现了自我不朽，但却无法给现实世界带来正义。”紧接着，斯卡利亚又来了一段典型的暗讽，对法官角色的有限性等问题发表了一番演讲。他在结尾处总结道：“《塔木德经》中有关《圣经》经文的格言说道：‘翻阅它，再翻阅它，因为，所有的奥秘皆在那里（Turn it over, and turn it over, for all is therein）。’神圣的经文或许包含了所有俗世问题的答案，但正当程序条款却决不可能包罗万象。当今的最高法院有一个堂吉诃德式的理想——通过我们的宪法，扭转世间所有的不公，修正人世所有的不完美。”

这是一次惨痛的失败，同时也暗示了一个事实——斯卡利亚的影响力的发挥，大部分要依赖于肯尼迪大法官的那一票。值得欣慰的是，肯尼迪在总体上更倾向于站在保守派一边，这给了斯卡利亚一个极其重要的机会，使他得以在2008-2009年庭期代表多数方撰写大量立场鲜明的判决意见。在一份多数意见中，他恢复了联邦政府有关禁止广播和电视中单独使用脏词（用斯卡利亚的话说，就是以“s”和“f”开头的单词）的禁令。该案与雪儿（Cher）和妮可•里奇（Nicole Riche）在一次直播的颁奖典礼上的口无遮拦有关。“即使是单独使用，也会令人联想到……粗俗和不当的的行为习惯，同时也会给孩子造成伤害。”斯卡利亚在判决中写道，该判决得到了罗伯茨、肯尼迪、托马斯和阿利托的加入。

在小时候看的电视中，也看过律政剧，有大陆的，有香港的。记得大陆的有曹颖拍过一个，其实主要还是爱情戏，律政情节很弱智。可能因为时间太久的关系，香港的律政剧只给我留下法官和律师头戴假发的印象。

看的第一部美国律政剧是Justice，网上翻译成《金牌律师》，其实直译为《正义》更为合适。当时巧了，既在上刑诉法课，又在准备参加理律杯全国模拟法庭辩论赛，因为辩论赛用的是类似美国的律师主导的诉讼规则，所以正好从这部剧中学习一些美国法庭辩论技巧。这部剧阵容比较豪华，诸多主角，男的帅，女的靓，个个都是一副律政精英的形象。不过剧情有些黑暗，突出了律师为了当事人的利益而不顾黑白的原则。每集之后，编剧都会用一段镜头还原案件的真实过程，告诉观众真凶，而这些真凶多是因剧中主角辩护律师的努力而逃脱了刑事制裁。

豆瓣上有很多人喜欢Justice，认为它有批判性，还有很多人为这部剧的被砍而耿耿于怀（Justice只播放了1季12集）。在我看来，Justice算不上一部好的律政剧。从剧情上看，它太过严肃，太过生硬，男女主角都是律政机器，虽然很有才华，但鲜有个性。观众只能被情节牵着走，而无法融入。少有的人性反思情节也太过薄弱，难以引起观众深入的共鸣；从法律角度看，Justice对律师行业的批判属老生常谈，而且是极端化的批判，并不符合律师业的实际，也是对律师制度和律师职业道德的歪曲。拿人钱财，替人消灾。律师当然要在法律允许的范围内最大化的维护当事人的利益，这是一套很正当的职业道德准则。谁若是违背了这套职业道德，谁才是律师行业的败类，该遭驱逐；此外，从成本看，Justice太过奢靡了，剧中的布景和道具都太过豪华，想必成本不菲。所以总的来说，这部剧被砍是理所当然的。

这就是美剧的好处，观众不喜欢就果断砍掉，既节约了制作方的成本，也维护了观众的利益。毕竟对观众而言，看烂剧在时间上是一种损失，在智力上也是一种侮辱。

里斯本曾调查问“美剧、日剧等最值得称道和中国电视剧学习的地方是什么”。我的答案很简单，用心做就好。看中国的电视剧，大部分时候你是在侮辱自己的智商。除了那些无聊的伟光正，那些感情戏、宫廷戏、神话剧神马的情节设计太白痴了。制片人和导演可能只在潜规则女演员时认真卖力，拍戏时都昏昏沉沉一股糊弄劲，服装、道具、动作都粗制滥造。当然，最白痴的还有演员。打开电视机，哪里能看到演员，大多是一帮装逼犯。因为不懂演戏，没有演技，那帮演员就只是站在摄影机前背台词。为了遮掩自己的无能，这帮装逼犯大多故作深沉，装作一副苦大仇深、苏格拉底转世的的面容，把所有观众都当做白痴玩。

这一点在美剧中也有。但就我所看的律政剧而言，哪怕只有一点点，这样的剧集都是活不长的，观众的遥控器就是一把最锋利的大刀，谁装逼就砍谁，绝无二话可说。Justice就有这毛病，虽然不严重，但还是能看出来的。辩护律师操控陪审团，你以为作为陪审团的老百姓和高高在上的法官时白痴么？

说到这就不得不谈Boston Legal（字幕组译为《波士顿法律》），这是迄今为止我最喜欢的一部美国律政剧。剧情亦正亦邪，既能让观众感动反思，也能让观众捧腹大笑，五季看下来，从不觉得枯燥。它的主人公常常能把歪理说直，走歪路子，有操控牌神团的嫌疑，但人家在情节设计上就表明了插科打诨的成分，观众看了只能一笑，不能深究，所以能够洗清把观众当白痴的嫌疑。

BL的编剧是编剧界大名鼎鼎的戴维·凯利，此君律师出身，因为不喜欢干这一行，转而去做了编剧，发挥背景特长，专门写律政剧。他刚出道时就以《洛杉矶法律》一炮走红，成为美国律政剧的代表作，连著名法律悬疑小说作者约翰·格里森姆都对他赞誉有加，特别在小说《当事人》中就通过主人公小男孩的口向凯利致敬（这位小男孩涉入凶杀案，在接触律师时很有防备，律师问他怎么知道这么多，小男孩说看《洛杉矶法律》学来的）。

凯利曾说过，写律政剧的剧本并不用太费工夫，每天看看各大报的关于法律案件的报道就好。这话虽然有开玩笑的成分，但也正反映了美国律政剧的一个特点——紧跟时事。今天发生的案件，明天就能被搬到荧幕上。大选了，就拍大选诉讼案件；同性恋爆新闻了，那就拍关于军队内“不问不说”政策的案件；金融危机了，中国大发了，那就拍中国律所收购美国律所的段子。像BL之后十分火爆的《傲骨贤妻》（The Good Wife）更狠，剧本总体构思的灵感直接来自于刚因性丑闻下台的纽约州州长斯皮策。总之，好的美国律政剧中的故事都是鲜活的，既包含了法律内涵，又加上了娱乐的因素，看了既长知识，又能消遣时光。

如在BL第4季第17集中，编剧写了一起有关智障黑人死刑诉讼的案件，两个主角为了这个被告的命运把官司打到了联邦最高法院。这是一起根据真人真事改变的案件，而且事关死刑、种族等极具争议性的社会议题，所以很有看点。尤为特别的是，律政剧的诉讼情节很少涉及最高法院，多是两造律师在一个老法官面前唇枪舌剑。但在这一集中，凯利把最高法院九个老人家也搬到了摄影机前，而且找来的演员和现实社会中对应的那九位大法官还真的十分神似。借这一集的剧情和玩世不恭但又极具同情心的主人公Alan之口，编剧把最高法院几位保守派大法官批得体无完肤。在我看来，这场戏算得上是好莱坞自由主义对美国保守主义最为精彩的一次批判，其效果不输于自由主义法学大师罗纳德·德沃金的《最高法院的阵型》一书。当然，只有批判很容易使得剧情脱离观众，流于侮辱观众智商的烂剧。但在这场戏中，凯利又用发人深省的台词，阐述了死刑之恶，在戛纳影帝詹姆斯·斯帕德的深情演绎下，看得我潸然泪下。这戏，成功，很成功，实在是太成功了。

自从BL在2008年底结束后，美剧里就没出过什么特别出彩的律政剧了。有珠玉在前，后面的很难超越。《傲骨贤妻》口碑很好，但看了几集，也没特别的感触。好的律政剧，还是要在法律和剧情两方面都吸引人才行。较为例外的是2010年的《无法无天》（Outlaw），编剧很有一手，但可惜因为剧本架构构思有侵犯著作权嫌疑而夭折。

失之东偶，收之桑榆。美国律政剧暗淡，但英国律政剧却送来了一朵奇葩，这就是去年看的加罗律师（Garrow’s Law）。加罗律师在2009年冬就首播了，但之前一直没注意到。这是部历史剧，剧情是根据同名书籍改编，而这本书来自于尘封的历史档案，因此剧情十分真实。英国人的那股优雅加上给力的剧情，看起来让人目眩神迷。唯一不足的是，英国人拍电视剧很不给力，一季只拍了三四集就收工，十分不过瘾（有关这部剧，专门写了一个剧评《黑暗中的曙光》）。

饭醉团伙中多日剧迷，有人推荐我也看看日剧。我比较喜欢松隆子的长相，为此特别找来她和木村拓哉演的《律政英雄》来看。但看了3集后，果断放弃。太弱了。这剧只能算悬疑剧，告诉观众怎么破案，至于法庭辩论和制度反思等深层次问题，根本不值一提。后来有熟悉日剧的朋友告诉我说日本律政剧情节大多如此，着实让我十分失望。

好剧不常有，如果实在找不到，还是重看旧剧的好。

金融危机爆发几年来，原本过得很欢乐的世界各国政府都哭穷了，就连前两年吃了膨大剂，一贯以“不差钱”闻名的中国政府最近也开始爆发出政府债务问题。西瓜皮一打开，大家才发现败絮其中。

先不提中国。在西方世界，由于民主政治，选民和政客在经济危机期间的角力，也和之前大不相同，这是观察民主政治制度的一个好时机。原本被掩盖的制度缺陷，在危机时更加容易暴露出来。

福利保障制度解决了人的养老之忧，方便了人力资本的流动，这对资本创造是又好处的。但福利制度创造出来后，它依附于国家，而没依附于市场，这其中就存在巨大的道德风险——大家好吃懒做怎么办？

福利是个大盘子，政府在管控公共大盘子。是的，人人都想享受更好的福利，从这个大盘子里获取更多的利益，教育、医疗、安全等等。但是，人人都不想付出更多的代价，为这个大盘子贡献更多的储备。

如果福利保障是由市场来运作的，那么市场会逼迫个人贡献，并按其贡献度予以回馈。但问题在于，福利保障是政府在运作，而政府又是民选的，最终还是会受制于不愿意付出更多但却想获得更多的选民。绕了一圈，决定权还是在出问题的人自己手中。于是，选举中的竞选承诺问题就出现了。

美国样本

前几年，美国加州政府数度濒临破产，共和党人施瓦辛格控制的州政府、民主党人控制的州议会以及加州选民开始了博弈。共和党人信奉小政府，希望削减福利开支，减税刺激税收；民主党人素爱大政府，要求维持福利开支，同时对企业和富人征税；选民态度很明确，福利不能减，税收不能增。

吵来吵去，福利开支没怎么减，税收也没怎么增。硬汉施瓦辛格走人，其他人日子该怎么过还怎么过。至于问题，能拖则拖，我死后，哪管他洪水滔天。

2011年6月21日，《纽约时报》有一篇报道：Public Unions Take On Boss to Win Big Pensions，讲的就是加州的公会如何挟持选举，保障自己的利益。从文中可以看出，虽然加州的公共养老基金在金融危机中收获了近三分之一的巨额亏损，但加州的养老金仍然在大比例提高。原因在于，加州选民向政客施压，谁要求削减福利开支谁走人，谁承诺维持或增加福利开支谁留下。选票决定一切。于是乎，一个小城市的警长的退休金可以高达298000美元/年，一个副消防队长的退休金也可以高达182000美元/年。于此对应的是，加州政府每年需要向养老金体系中提供高达280亿美元以补充巨大的缺口。

这种情况可以持续吗？傻子都能看出，肯定不行。是那些参加竞选的政客不明白吗？当然不是，这些人比谁都精。问题的关键就在于最终的控制权在获得利益的选民手中。这好比一场诉讼，原本正常的诉讼结构已经打破，选民即是案件当事人，又是法官。而政客和政府，不过是负责执行的法警，根本就不是法官。法警明白，他们的职务和工资是选民开的，得罪选民，肯定炒鱿鱼。

这也印证了美国政治学家道格拉斯·阿诺德在《国会行动的逻辑》一书中提出的最基本假设——议员投票的根本考量是为了获得连任。为了连任，其他一切都可以用来妥协。

当然，这个死结并非没有转机，但需要付出代价，特别是政客要付出代价。

2011年6月23日的《纽约时报》有一篇同样关于州政府财政问题的报道：New Jersey Lawmakers Approve Benefits Rollback for Work Force。在共和党州长Chris Christie的强力推动下，新泽西州议会46-32通过新法案，削减了750000名州政府雇员和退休人员的福利待遇。这个法案在未来三十年内，可以为新泽西州政府节省1320亿美元的开支。

如此大幅度和大范围的削减福利，必然会遭到选民，特别是各种工会团体的反对。这些团体募集资金，投入游说和广告，向议员施压。在法案通过之后，选民直接打出这样的标语——在11月，我们会铭记此事。

这是一种再明白不过的政治威胁——你们今天削减我们的福利，我们在11月砸你们的饭碗。

但Crhistie州长说的很有勇气：We are putting the people first and daring to touch the third rail of politics in order to bring reform to an unsustainable system.

素来偏好大政府的民主党人在此次投票中也有不少站在了共和党州长一边，并因此遭到选民攻击。有选民称，这些民主党人抛弃了“民主党的良心”。对此，民主党议员 Angel Fuentes表示：These reforms are unquestionably bitter pills for us to swallow, but they are reasonable and they are necessary. We now have towns across this state that are struggling to afford health benefits for their employees. This has resulted in cities laying off workers.

现在还没人知道新泽西州之后的议会选举结果会如何，但这些偷了赞成票的议员的确堪忧。不过，即使选民翻盘，新当选的议员也难以在议会翻盘，推翻削减法案。踩着前任尸骨得来的好形势，没人愿意白白葬送。

和加州、新泽西州形成对照的是明尼苏达州。根据华尔街日报中文网7月5日的报道，由于相持不下，无法通过新财年预算，共和党人州长也准备选择关门大吉，以此迫使议会通过削减开支的法案。关门游戏之前联邦政府已经玩过，还是挺有用的招数。

欧洲样本

如果上升到国家层面，福利与民主的问题更是热闹。华尔街日报中文网7月7日报道《德国正在成为一个明哲保身的强国？》很好的表述了哀鸿遍野的欧洲大陆中德国是如何明哲保身的。

德国之前也面临高福利和财政问题。前总理施罗德实施改革，削减了税收和福利，放松了劳工管制，迫使德国企业和雇员达成新工资协议，增强了竞争力。几年来，德国经济增长率显著提高，失业率则大幅下降。在世界各国，特别是欧洲一篇泥淖的情况下，不能不算是奇迹。虽然如报道所言，其中有幸运的成分，但主要的功劳，还是要归功于施罗德的改革。

当然，施罗德削减了大家的福利，他下台了。但如前文所述，踩着施罗德的政治尸体上台的默克尔仍是萧规曹随，并未做大的改动。财政上依然量入为出，不搞经济刺激，不搞福利承诺；坚持制造业，不高骗人的金融创新。用《华尔街日报》的报道说就是：稳固的财政；在商业灵活性和强大的社会安全网之间达成的一种平衡；认为经济繁荣的基础是做工精良的产品而不是金融骗术这种信念。这些政策，才使得德国能够“明哲保身”的原因。

现在，欧元区面临沉重的债务危机，希腊等南欧国家实际上已经破产，欧洲各大国因为潜在的政治风险而不得不一直输血维持这些国家的生命。债务危机最为典型的希腊，最好的阐释了选民好逸恶劳的人性缺陷。虽然入不敷出，希腊的选民依然要求维持高福利开支，为此不断罢工游行，社会冲突十分激烈。去过这些国家的中国人都惊讶于这个国家人民的生活。那种生活已经不是福利，而是纯粹的懒惰了。大家无所事事的工作，每年用大量的时间去休假，还动不动就罢工休息。这样的国家，凭什么不破产？这样的国民，凭什么不失业？这样的社会，凭什么要救援？

欧洲债务问题的本质，还是一个福利和民主制角力的缺陷造成的。德国人国民性格素来稳健务实，这也是这种改革能够进行下去的原因之一。欧洲他国要想复制德国的改革，难度要增加很多。就欧猪四国等过的国民性格而言，估计这种政策要想通过无异于登天。

所以，从政治角度来看，很不看好欧洲的债务危机。欧猪四国，破产应该是无法避免的命运。不经历破产，就别想重生。

中国又会如何？

我之前对这个群体和领域也完全陌生。自己一直跟踪美国最高法院方面的信息，09年下半年的时候，看到纽约时报一篇文章，说的是著名保守派律师，前布什政府首席政府律师西奥多·奥尔森和著名自由派律师戴维·博伊斯联手帮助同性恋群体提出宪法诉讼，寻求同性婚姻合法化，准备把官司打到最高法院，来个一锤定音的判决。开始时源于对两位大律师和这场极具戏剧性的案件的好奇，后来完全被这个诉讼中的问题给迷住了，于是继续找了一些相关报道来读，才发现这个群体的追寻平权的历程是如此的漫长与艰辛。如今黑人都已经解放了，同性恋还是受到压制。

同性相恋是否是权利？这是一个要解决的问题。感情这事很难说，我这个异性恋更难去想象，所以不便从此介入探讨。但有一点可以确定是公民社会的基本准则——感情是私人事务，性取向也应是个人隐私。美国在罗默案之后，已经确定了同性性行为的合法化。现在美国社会纠缠的并不是同性恋是否能够存在，而是同性是否能够结婚的问题了。昨天的纽约时报说，纽约州参议院正就同性婚姻合法化议案相持不下，目前私下统计票数为31-31。

既然是隐私，就有隐私权。如果一项行为是个人权利，又没有影响到他人，他人为何要反对？又有什么理由去反对呢？不能尊重别人独处和自治，岂不也是一种暴力。

有一种医学理论说，其实每个人都有同性恋倾向，只不过大部分人表现不明显，是为异性恋；有些人表现明显，于是就成了同性恋。自己身边也有些朋友是，接触下来并没有感觉有任何异样。

有“异样”的朋友其实是自己接触最多的朋友。现在回想，我初中的一个同桌就是的。虽然只一起做了一学期同学，但现在回忆起来，隐约可以感受到他的“异样”。其实，他的“异样”不是来自于他自身的特殊，而是来自于周围社会对他不包容所产生的压力和折磨。他种种自残的行为，虽是自己施予自身身体的，但何尝不是周围所有人间接施加的。

6月17日，联合国人权理事会通过一项历史性决议，赋予所有个人同等权益，不以其性取向为考量。这在保障同性恋者的权利问题上向前跨进了一大步。

这项决议由南非提出，反对者主要集中在阿拉伯国家，因为穆斯林的教义是极端反对同性恋的。不过最有趣的是，作为崛起的大国，中国在这个问题上又投了弃权票，成了打酱油的。

如此重大的人权议题，作为一个常任理事国，中国竟然投弃权票，是在不可思议。同性恋问题并不仅仅是外国的人权问题，也不是外国的内政，而是包括中国在内的所有国家都共同面对的一个问题。不过从中国的法律及司法实践来看，政府是铁了心的对这个问题保持鸵鸟政策——不闻不问，视而不见。似乎自己不说，中国就真的不存在这个问题了。

其实岂止是同性恋问题，在许多事关社会根本的重大问题上，都是鸵鸟政策。我死后，哪管洪水滔天。但要知道:

AFTER YOU, THE DELUGE.

前天问同学借这手机时，约好某点某刻在火车站站1号口见。提前赶到等，时刻到了人没来。等了一会，急了，担心之前没说清，同学别跑到4号线的口去等了。两边联系不上，去四号线找又担心同学期间赶到找不到我……就这样，成僵局了。又等了一刻钟，同学终于还是到了。原来临出发前发现旧手机没电了，又在家充了点电。

见到同学，我随口说，不知道古人怎么约会见面的。随即想起，其实何必是古人，往前推15年即可。几点几分某某公园门口见？要是中间出了岔子，估计要各自奔回家了。

后来想想，真的回到通信前时代，与外界短线，估计会少一些焦虑吧。