People surounding with the sorrows of 8 victims’ death in blood hijack incident in Philippines were enraged again by some public fugitives’ words.

Jack Chan, the famous action movie star, send a microblog to blame the domestic irritation flushed to Philippine police and government via his twetter account. Anthony Yuen, a television host in Phoenix TV, delivered the same opinions in a news programme, while he mocking on the Hong Kong Special Administrative Region Chief Excutives Donald Tsang Yam-Kuen’s attempts to contact the presedent of Philippines, as well as its condemnary statement on Philippine Police’s incapacity and malpractice in the hijack incident.  Mr. Yuen exculpated for Phillippine government and considered the Chief Excutives’s behaviors had exceeded his authority on diplomatic affairs that charged by the central government in Beijing. Yuen thought that the bloody hijack incident was a mere crime in Philippines, so it wasn’t worthy to pay attention and condemn by Hong Kong government, let along China President. The whole programme was accompanied with Yuen’s ceaseless sneer.

Hong Kong citizens were provoked by the two celebrities’ reproach. With the aid of Twitter’s huge power, Chan’s message quickly spreaded over the internet world, corresponding with plenty of angry replies. Soon after Mr. Yuen’s TV programme, Phoenix TV was flood by numerous telephone calls full of angry protest and denouncement. In cyber space, people required Yuen and Phoenix TV to appologize.

In entertainment industry, Jack Chan has been considered as a tycoon and flatter to government. He keeps official standpoint that people should be given too much freedom and controled by government. Chan always appeares in government’s grand vanity project, such as Olympic Games and Great Expo.

Anthony Yuen has an funny nickname-Great Chess Party-a kind of fleer for he always interprets China Government’s dipolomatic policies and actions as deliberate strategies like top chess player’s actions which are too complex and profound to be understood by common people, perhaps including himself. Mr. Yuen has strong nationalism and always expresses strict critics on Western countries’ policies which help him gaining great popularity in China’s left wings. Yuen claimes he stand along with patriots in China. Ironically, Yuen, the man looked like a Japanese, is an Untied States citizen borned in Taiwan with Taiwanese accent.

Accompanying with government’s increasing control over every industry in China, some famous fugitives clearly feel its power and influences, and then response quickly. In nowadays, in order to gain opportunities and supports, individual and enterprises should stand in government’s line and keep with its steps.  So, state autocracy is advocated in blockbust movies as humanity value is neglected. A dangerous model, in which power and economic interest are combined together, has dominated the country’s develpment. Power, not the hardworking in tradition, becomes the source of fortune and dignity. To the contrary, people who insist independence and keep far away from power are suppressed, by not only the official power, but also its followers and benificiaries.

According to the lates news, Mr. Yuen’s TV programme has been suspended. The time to restart is unkonwn.

按：平日基本不转载文章，但看了秦晓先生这篇文章，十分想和诸位分享。作为一位企业家，秦晓先生对社会问题和政治问题具有深刻的洞察，其近些年来发起的关于“现代性和现代化”问题的讨论十分有意义，值得每个人仔细思考。同时，作为一位体制内的高官，秦晓先生能将这些问题公开提出来，更是难能可贵。

“现代性社会是相对于传统社会而言的，它的主要标志是以“启蒙价值”，即自由、理性、个人权利为价值支撑的，以市场经济、民主政治、法治社会为制度框架的民族国家。”

亲爱的清华经管学院2010届毕业班的同学们：

今天，我非常荣幸能作为演讲嘉宾出席清华大学经济管理学院的毕业典礼。大约一个月前，钱颖一院长邀请我时，我当时是一种很矛盾的心态。一方面，我确有一些思考和体验想和同学们交流；另一方面，我缺少和高校学生，特别是80后的年轻一代沟通思想的经验，不知道我所关注的问题是否能为你们理解和认同。尽管如此，我还是鼓起勇气来了。

我算是共和国同龄人的一代，经历了改革开放前后两个30年。在这60年中，中国社会发生了重大的变化。作为一个长期在大型企业和金融机构工作的管理者，我的关注点从企业管理、宏观经济逐步扩展到社会问题及相关的制度和价值。在思想认识上我也走过了信仰—困惑—独立思考—不断寻求真理的路径。

我想先从大学的功能、大学教育、大学学生的使命谈起。关于大学的功能，在欧美曾经历了精英教育 ─ 专业人才培养 ─ 通识教育这样一个复归的过程，这一过程反映出人们对大学功能、大学教育、大学学生使命的再认识。简而言之，大学不仅是传授专业知识，培养专业人才的场所，它还是文明传承和发扬的载体；大学学生进入社会后不仅要成为一个有专业知识、有职业道德的专业人士，同时要有对普世价值担当的意识和公共关怀的责任。

公共关怀是公共知识分子的责任和使命，他们要超越自己的专业领域，抵制世俗和权力的诱惑，秉承普世价值，在公共领域中维护人的尊严和社会正义，在经济发展的同时，建立起道德、精神和文化的价值支柱。

精神价值的缺失和重建在当代是一个全球性的问题，但在不同的国家、不同的社会发展阶段这个问题的表现是不同的。当今的中国正在经历一场深刻的社会转型。我们所讲的社会转型不是中国语境中的“现代化建设”、“国强民富”、“大国崛起”，而是现代性社会的构建。现代性社会是相对于传统社会而言的，它的主要标志是以“启蒙价值”，即自由、理性、个人权利为价值支撑的，以市场经济、民主政治、法治社会为制度框架的民族国家。

发端于17世纪欧洲的启蒙运动是人对神的“叛逃”和“祛魅”。在摆脱了精神上的束缚以后，人可以运用自己的理性保护个人的权利，实现个人的自由。在此以后的几百年中，以自由、理性和个人权利为核心的“启蒙价值”成为推动人类社会从传统走向现代的精神力量，成为现代性社会的价值基础。当代“普世价值”就是“启蒙价值”经过人们几百年的认识和实践演化而成的。

中国现代性转向起于一百多年前的晚清。百年的路程是曲折的，百年的进步是伟大的，但到今天，这仍是一个“未完成的工程”。进入本世纪后，中国经济崛起，但增长模式的可持续性受到质疑，腐败滋生，社会公平和正义的缺失引起了人们的不满和担忧。面对这样的现象和问题，在中国知识界引发了“普世价值”与“中国模式”之争。

“中国模式论”所宣扬的是政府主导的、民族主义支撑的经济发展路径、政治权力结构和社会治理方式。它从一开始的“特殊论”正在走向“取代论”。“特殊论”是以特殊性消解普遍性。特殊和普遍本是相互依存的，没有普遍性何来特殊性。而“取代论”则宣称“中国价值”可以取代“启蒙价值”。“特殊论”和“取代论”试图用现代化、稳定、国家民族利益、民生、理想代替现代性、自由、个人权利、民主、理性这些普世价值的核心和基础，我认为是不可取的。

我们把以“启蒙价值”为源头的现代社会价值和制度安排视为普世性的。虽然不同的国家具有各自的文化、历史特征，但这种差异不是对普世价值和现代社会制度架构的颠覆和拒绝。从实现路径上讲，由于初始条件、内生状况、外部约束不同，后发国家不可能重复先驱国家走过的路，只能另辟蹊径。但这并不意味着这条道路的指向与现代性社会目标的偏离或背离。在这个意义上讲，当代中国的命题应该是“秉承普世价值，开创中国道路”，这正是当代中国知识分子的使命。

学术界的这场交锋或许还没有引起高校学生特别是80后年青一代应有的关注。但我认为这是一个未来的社会精英绕不开而且必须直面的问题，因为它关乎中国未来道路的选择。我在这里提出三个与经济和管理相关的问题。

1.政府职能：发展主义政府还是服务型政府

中国作为一个转轨中的发展中国家，在市场己发育到一定阶段后，是应该继续坚持强力政府，由政府主导经济发展，直接控制经济资源和要素价格，还是应该从“替代市场”转向“干预市场”，从以经济建设为中心的政府转为以提供公共产品和服务为中心的政府。前者被称为“发展主义政府”，它在特定条件下可能会带来较快的经济增长速度，但从长期来看它会造成权力与资本结合並导致腐败、扭曲市场价格体系造成资源错配、抑制企业家的创新精神、破坏市场的公平竞争、造成社会的不公。这些问题在今天的中国己充分显现。

2.国有资本：政府化还是社会化

国有企业是公有制计划经济的遗产。在“发展主义政府”的指导思想下，政府进一步扩大和强化了对经济资源，特别是国有企业的控制。这正是当前关于“收入分配不均”、“国进民退”争议的背景。

亚当-斯密的“国富论”是The Wealth of Nations(国民的财富) 而不是The Wealth of Governments(政府的财富)。发达国家经过资本社会化将原来少数寡头控制的经济资源分散到中产阶级和广大民众，使他们有了资产性收入，从而稳定了社会。中国在经济发展过程中应有序地、公平地将庞大的国有资产分散到民众手中，这是经济发展的目的、社会进步的表现。同时这样做也有利于政府将更多的资源配置到公共服务领域。

3.城镇化：土地经营还是人的发展

中国正在经历一场人类历史上最大规模的城镇化进程。根据国家统计局的数字，目前中国城镇化率达46%，这一进程至少还会持续10年。

城镇化是与工业化并行的，也是解决城乡差别的必然选择。尽管我们在城镇化进程中取得了了不起的成绩，但相关的观念、制度、政策却明显滞后。在某种程度上讲，中国的城镇化伴生了地方政府过度依赖土地财政收入和开发商获取暴利的现象。问题的根子还是在于政府主导经济的理念和模式上。土地的获取是政府的“征购”行为而不是市场的交易，农民由此得到的“补偿”并不是真实的市场价格。在土地征购、转让和建筑、销售环节中，政府的收益主要不是用来向农民转移支付、为城市低收入群体建造廉租房。虽然城市更现代化了，但农民和城市居民却未能从中得到应有的利益。

以上三个问题都是当前中国经济发展中的重大问题。它们在表面上是经济问题和管理问题，但是在深层次上都是是否认同“普世价值”的问题。“普世价值”告诉我们，政府是服务于人民的，资产是属于社会大众的，城镇化是为了人的幸福的。而“中国模式论”鼓吹的却正好相反：人民要服从于政府、政府要控制资产、百姓的利益要让位于地方建设。

“普世价值”与“中国模式”之争，是在中国现代化进程关键时刻的一次具有方向性的重大交锋。对此，公共知识分子不应沉默，要用自己的良知担当起社会的责任和时代的使命。清华是中国最具影响力的大学，明年将迎来百年华诞。一百年来，清华和从这里走出的学子在中国的现代化进程中做出了非凡贡献。我们的共和国已走过了两个三十年，未来的第三个三十年是中国现代化进程，特别是现代性社会构建极为重要的关键时期。我期待，同时我也充分相信，今天在座的新一代清华学子一定能秉承普世价值，担当起开创中国现代化之路的历史重任。

谢谢大家。

（此文为作者作为演讲嘉宾在2010年7月19日清华大学经济管理学院毕业典礼上的讲话）

前不久Economist做了一期美国刑事法律专题，用多篇文章讨论了美国监狱人满为患的问题。文中，作者提及了美国刑事法律制度中罪名过多，判刑过重，的辩诉交易中的冤案、议员和议会刑事立法等方面的问题，还介绍了欧洲比利时和荷兰交易犯人监管的创举，十分全面。

法密如网

美国的刑事法律制度对被告人权利的保护之周到，世界范围内少有能相与比肩者。但问题是，就是这样一个对刑事诉讼被告人权利保护如此严密的国家，却是发达国家中在押犯人人数最多的国家。除去人口基数因素，美国也是发达国家重在押犯人和居民人口比例最高的国家。在美国，1%的成年人被关在监狱中；对于黑人族群，这个比例达到惊人的10%，亦即每10个黑人，就又一个在吃牢饭。目前，美国服刑总人数已超过230万。这个230万世什么概念呢？在美国50个州中，有15个州的人口总数都没超过230万。哦，这样一比，似乎的确关得太多了。

根据道格拉斯的国会研究理论，国会议员投票决策的根本考量是是否有利于自己的连任，亦即自己的政治前途。对于大众选民来说，对犯罪予以最严厉的打击自然是大家所渴望的，因为选民想当然的认为惩罚措施约严厉，犯罪率就会越低；同样，犯罪率高，是因为盛饭太宽松。然而，公众的直觉有时会是错的，在遏制犯罪这一问题上亦是如此。譬如贩毒，许多国家都将这种犯罪行为视为最严重的罪行之一，一直采取高压政策。在中国，毒贩往往被处以极刑。Economist在文中指出，严厉打击毒贩并不会降低贩毒犯罪率，因为没抓住一个毒贩，就会制造一个空缺，然后就有新的人成为毒贩。Anyway，因为对毒品需求并没有消失。

为了显示对犯罪绝不姑息的态度，各级议会纷纷通过法令，将更多的行为列为犯罪行为。公务员的一些工作小疏失，也可以被定为“损害公众获得诚实服务权利罪”而被送进监狱；普通兰花爱好者会因为从外国购买一株兰花被定罪；商人从洪都拉斯进口鱼产品，因未使用纸盒包装而使用了塑料包装，违反了洪都拉斯的法律，再因美国有立法禁止美国公民违反他国打猎和捕鱼法律，而被判有罪，有3人分别入狱8年。其实，美国这个法律起初只是针对美国公民在肯尼亚非法捕猎的，但却慢慢被扩展得无边无际管到了南美洲的一条鱼。

议员迎合选民对犯罪的憎恶的另一表现是将一些犯罪行为——特别是贩毒——的刑罚设定最低刑期标准，限制法官的自由裁量权。这种最低刑期法律促称为监狱人满为患的一大原因。但这并不能有效遏制毒品犯罪，相反，它增加了触犯毒品罪行的人数。正可谓适得其反。另外，对于一些累犯，强制判处长期甚至终身监禁。这种法律名曰“three strikes law”（用中文翻译，翻成“事不过三法”倒挺贴切）。虽然，所针对的累犯可能只是偷了三次三明治。

如文章所言，“美国的法律，有些是好的，有些很不好。”由于美国对犯罪构成的规定有自己的理论，检察官可以利用规定，将一个群发垃圾邮件或诈骗邮件的行为根据发送邮件的数量逐一起诉，而且同一个行为还可能触犯多种罪名，多方合力，一判就是上百年。说好了，可以说美国法律的周密，说不好了，可以说美国刑罚多如牛毛。如古时秦律，当连走路等都被纳入刑法规范时，这个社会的治理也就是出问题了。

另外，美国法律是判例法，非法律专业人士本来就难以接触这些浩如烟海的判决和各种各样的先例。美国立法机关立法也好长篇累牍，像最近出台的金融监管法案，哗哗几千页，这不是一般人能读得动的，能读明白的就更少之又少。然而，许多刑法罪名就是隐藏于这浩如烟海的判例和长篇累牍的立法之中，构成了刑法规范中的地雷。 一不小心踩到，那算你倒霉，就像那位种植兰花的老头，和那几位买鱼的商人。

辩诉交易制度是美国的特色，但这一制度也会制造许多冤案。在政府强大的威慑下，许多人即使没罪，在权衡之下也会选择认罪换取较轻的处罚。之前NHK曾拍过一个纪录片，讲述美国刑事诉讼中的冤案，都是出于辩诉交易。也有人，即使被判重型，仍不认罪。 此处不是彻底否定美国制度中的辩诉交易，只是想说，这一制度也存在许多问题。《倚天屠龙记》中，被周芷若设计陷害的赵敏就对张无忌说，“除非亲眼看见，否则不要轻信。”对此，我深有同感。我自己的日常工作同刑事案件调查虽属于两个领域，但工作方法同辩诉交易颇有相通之处。调查方利用强大的威慑方法，辅以一定的利益诱惑——这种利益是一种消极利益，即如果合作，则不予追究，或者从轻追究——来换取被调查方的承认或服从。在日常工作中，只要火候到位，绝大部分问题都可以用这个方法搞定，十分灵验。因此，我看了NHK的片子中那些被冤枉的人的故事后，对那些离奇的案子一点也不感觉到奇怪。这种方法之所以能够成功，根源在于双方信息不对称，实力不对称。这种不对称很容易使得被调查方陷入绝望，在绝望中，人往往会两害相权取其轻。从这个角度抽象来看，强势检察官主导下的辩诉交易和刑讯逼供有异曲同工之妙。

关还是不关？

高企的成本和不如人意的效率，促使美国人自己也反思他们的刑事法律制度。以往，共和党人一直是强力打击犯罪的支持者，严厉的刑罚是候选人竞选中的一张重要的牌。但如今，即使是保守的共和党人，也开始考虑从宽解释一些刑事立法。如加州的Cooley检察官主张将“事不过三法”中的三次犯罪行为限定于暴力犯罪，排除偷窃等非暴力犯罪。这样，那些偷了一根几十美元水管的小偷就不再会被判处终身监禁了。在加州， 171500名在押罪犯中，有1/4是因为“事不过三法”被送进来的，这其中又有一半的人都是因为触犯了一些轻罪而被判处长期甚至终身监禁的。加州的监狱管理成本在美国也是遥遥领先的，每个犯人每年大概要花掉5万美元，171500名犯人一年的费用就是 85.75亿美元。对于濒于破产的加州政府来说，这可是一笔巨款。我想，若是海因莱因科幻小说中那种将地球上的犯人送到月球上流放监管成本可行，硬汉施瓦辛格一定乐于将这17万多犯人都发射到月球上去。

研究和实践均表明，让一些轻微犯罪行为人在社区中从事社区服务以代替监狱监管更有效果，能够帮助行为人在社区中达到矫正的目的，同时陈本低廉。每年5万美元的成本，相当于一个很不错的工作的年收入，如果是用于社会家庭，可以养活一个三口之家。两相比较，这5万美元的消耗方式——监禁——就显得十分十分高昂，且消耗了本来可以用于社区福利的资本。

对此我也颇有感触。自己有认识的人，因轻微盗窃犯罪被判一年监禁。服刑完毕出狱后，该人变得让人无法认识。之前，还只是普通的鲁莽；出狱后，就是无法无天的鲁莽了。监狱就是个天然的大学校，教人以各种各样的犯罪方法。好人进去变坏人，坏人进去变得更坏。监狱是一个实现社会对犯罪者报复的好地方，但不是一个帮助犯罪者矫正的好地方。因此，对于一些轻微犯罪、非暴力犯罪者，没有必要送到监狱中处罚，这样往往适得其反。监狱要监禁的，应该是那些有暴力倾向，如不限制器人身自由，则会给社会造成无法挽回的危害的人。从这个角度来讲，刑罚中，应该尽量去除社会报复因素，增加社会利益考量和犯罪者矫正因素。

按：此为Supreme Power: Franklin Roosvelt vs. The Supreme Court一书的读书笔记，内容多摘自该书，非属原创。其间有一些个人私货，未一一注明，还请明鉴。为了防止读过就忘，之前在豆瓣上随手写了一些，最近仔细修改整理了一遍，贴到博客上来。

Introduction

1935年5月27日被称作“黑色星期一”（Black Monday）。在这天，联邦最高法院以9:0一致判决罗斯福政府的《国家复兴法》（National Recovery Act）整体违宪无效。紧接着，新政的其他支柱性法律，如农业调整法（AAA）、州最低工资法等也相继被判违宪。这些判决一出，整个新政大厦被全部摧毁了。

罗斯福对此感到不可思议。在1934年中期选举，他所在的民主党更加牢固地控制了参众两院。中期选举的胜利表明，民意站在他和民主党一边，站在新政一边。但是，最高法院却公然无视全国民意，比以前更加彻底的反对新政立法。

1936年大选，罗斯福再次完胜，这次大选的胜利比1932年更加辉煌。1937年2月2日，刚开始第二任期的罗斯福在白宫东厅举办宴会，邀请了部分国会议员及最高法院大法官参加。宴会是在“祥和、热烈”的气氛中进行的。当然，国宴比不得一般人下馆子，吃得都很简单，白宫大厨四个菜就把这些政界要人们打发了。罗斯福和大家聊得很开心，还不时地开几句玩笑。虽然白宫和最高法院斗得你死我活，但大法官们还是客客气气的，休斯首席大法官更是如此。唯一例外的是麦克雷诺兹，这位大法官阴沉着脸，显得十分不友好。麦克雷诺兹有一句“历史名言”：只要那个爬行的婊子养的家伙还在白宫，我麦克雷诺兹就绝不从最高法院辞职！

宴会开始前，罗斯福在白宫楼上书房内与他的助手们开了个小鸡尾酒就会。面对新政立法的崩溃，每个人都很焦急。但此时，罗斯福却是全美国最平静的人。就是在这个小房间内，罗斯福提前向他的助手们祭出了他的王牌——填塞最高法院。

Franklin Roosevelt’s Inauguaration in 1933

Chapter One: Completed Control

在1932年大选前的一次竞选演讲中，罗斯福公开称共和党需要为大萧条负责，因为共和党控制了美国政府的方方面面——行政分支、参议院、众议院。罗斯福的演讲稿本来只对这个话题粗略表述，并没有详细展开，但当时的罗斯福可能被听众的热情给鼓励了，撇开讲稿，把各个分支都一一点了名。不但如此，他最后还做了别人从没做过的事——把最高法院也给列进去了，说最高法院的“四大黑暗骑士”（The Four Horsemen）都是共和党的人。这下子，罗斯福捅了个大马蜂窝。

各界对罗斯福骂胡佛的行政分支，骂参众两院并没什么反应，这是百多年来的惯例，见怪不怪。但对于罗斯福将大萧条的债算到最高法院的头上，特别是他称政党控制了最高法院，外界立马炸了锅。各路政治人物和专家纷纷指责罗斯福胡说八道，坚称“最高法院里只有法律，没有政治”，“最高法院超越政治”，还指责罗斯福想在上台后让最高法院对行政分支惟命是从。

对于蜂拥的指责，罗斯福根本不为所动，当然也不会道歉，反而对朋友说：“真正的男人，就该心里想什么就说什么。”（这话从以政治为业的人口中说出，要是能做真的话，上帝肯定打瞌睡了）

在大选中，罗斯福完胜胡佛，这反映了美国人危机中求改变得心态。大萧条实在恐怖。当时，有超过1200万人失业（占就业人口的四分之一），人民收入急剧减少，物价也崩溃般下滑。农民发现把玉米烧来取暖比用玉米交换煤炭更划算，牧民发现与其卖掉牛奶换钱，还不如直接倒掉的好。当然，这不是我们历史书上所说的黑心资本家控制了生产，为了抬高物价发大财而故意将牛奶倒掉任穷人没牛奶喝，而是因为牧民将刚挤出的奶加工并运输到市场上出售所得还不够中间的加工运输费用，卖得越多亏得越多。更为尴尬的是，在1931年，有超过10万美国人申请到苏联工作。这在整天鼓吹资本主义好的年代，在资本主义头号大国的美国，可着实是个天大的讽刺。

看到这，也难怪当时许多人，包括部分学者，都认为美国也需要一定程度的独裁统治来应战当时的经济和社会困局了，这种想法也为后来美国人担心罗斯福把美国社会主义化及本人法西斯独裁化埋下了伏笔。

Homer Stille Cummings

在大选之后到就职之间的空闲期中，罗斯福忙着挑选他的总统班底。霍默·S·卡明斯（Homer Stille Cummings）是罗斯福的长期战友，在过去罗斯福的从政经历中，他们结下了深厚的革命友谊，这次大选中他担任罗斯福的竞选大管家。现在，罗斯福当选了，卡明斯自然想随其“得道升天”，在政界寻找新的舞台。卡明斯的律师职业生涯很辉煌，已经达到了他那个时代的律师职业生涯的顶峰了，确实需要换个领域再创辉煌了。现在，卡明斯的目标是司法部长。当听到罗斯福说他不会以论功行赏的方式来搭建班底时，卡明斯颇感失望。当然，功臣还是要奖赏的。罗斯福安排了卡明斯去菲律宾当总督。知道这一安排后，卡明斯那是十分的郁闷：老兄，你忘恩负义，把我打发出华盛顿也就罢了，但没必要把我流放到菲律宾这鸟地方吧。罗斯福笑着安慰卡明斯，请他不要误会，说这不过只是重用前的锻炼罢了。罗斯福还向卡明斯卖了个关子：想当年，塔夫脱可是菲律宾第一任总督噢（塔夫脱后来成为美国总统，在一般人眼中已经牛到不能再牛了，但塔夫脱一直认为，总统不是美国最牛的官，当最高法院首席大法官才是。后来，塔夫脱真的又当了首席大法官，他因此也成为美国历史上唯一一位既当过总统又当过大法官的牛人）。听到罗斯福讲塔夫脱的故事，我想卡明斯当时肯定两眼发光了。

罗斯福挑选了来自蒙大拿州的参议员托马斯·华莱士做司法部长。华莱士当时已年届74岁高龄，是宪法权威，为人也刚正不阿，在参议院中具有很高的威望。就在罗斯福就职一周前，华莱士飞到古巴和一个古巴富寡妇结婚去了。洞房花烛夜之后，华莱士回了美国。但刚到佛罗里达，医生就发现华莱士的血压异常，情况十分危险，劝他赶快就地住院治疗。但华莱士不干，他要带着他的蒙大拿美人老婆参加罗斯福的就职典礼，还要当司法部长呢。很不幸，新郎官华莱士刚到华盛顿联合火车站就挂了——着结婚礼服进了坟墓。

“部长未当身先死。”华莱士带着新婚的喜悦去见了上帝，这边厢未来总统罗斯福可抓狂了。罗斯福当时正要处理银行业危机，准备上台后首先就把全国的银行一股脑先都给关掉整治一番。时间紧急，一时也找不到类似的人来接替，罗斯福甚至准备先把司法部长的位子空着，等有时间了再慢慢找一个。后来他的秘书建议他，不如先让卡明斯干一阵子再说。于是，卡明斯又被罗斯福叫了回去。“老兄，救急，先代理下司法部长这个职务吧，帮我研究下关闭银行的法律问题。过两天，你再去菲律宾当总督。”

就这样，卡明斯又成了美国第55任司法部长。后来，他一直给罗斯福当了六年司法部长，是美国历史上任期第二长的司法部长。菲律宾总督，对卡明斯而言，永远成了一个遥远的念想。

菲律宾人少了一个卡明斯总督，美国人多了一个NB司法部长。卡明斯在刑法领域很有一手，他在任期间将抢银行列为联邦罪行。想来也是拜卡明斯所赐，当年的抢银行专家约翰·迪林格才会被FBI给弄挂掉（见强尼·戴普去年新片《公众之敌》）。当然，卡明斯的辉煌是他在罗斯福和最高法院的对抗中的表现。1937年的法院填塞计划，正是出自卡明斯之手。所以，卡明斯是Supreme Power这本书不可或缺的主角之一。

最高法院首席大法官休斯按惯例主持了罗斯福的就职典礼。就自此，美国拥有了新的总统，新的议会，但最高法院依旧是那个最高法院，所有的大法官都是以前的总统提名的，没有任何变化。此时的最高法院大楼还未完工，大法官们还寄人篱下，挤在国会大厦二楼的房间里办公。

“大萧条之中，人们哭求的不是‘正义’，而是‘复苏’。”三权制衡的民主共和体制，是否能够快速有效应对空前的危机？民主制度是否能够继续屹立不倒？这成了许多人心中思考的问题。让人悲观的是，当时危机中其他民主国家给了人们否定的回答。德国、意大利、日本，这些曾经的民主国家的政府都没能挺过危机，纷纷被法西斯独裁政府取代。更让人意外的是，这些取代民主政府上台的独裁国家都在对抗大萧条的斗争中还都取得了巨大成功。“民主制”和“独裁制”孰优孰劣？面对这个问题，历代哲人的著作和美国国父们的论述似乎失去了往日的光辉。

这时，罗斯福出现了。他的百日新政，让人眼花缭乱，但也让美国在短时间内焕然一新。罗斯福大刀阔斧的实行百日新政，对自由放任的资本主义经济原则进行了限制，提高了劳动者的待遇，为贫困者提供福利，扩张联邦政府权力……这些措施和法西斯及社会主义政府很相像，同时也有效。在一片黑暗的时代，罗斯福成了美国人心中的光明。

但是，罗斯福新政种种措施的合法性，依然是个没有解决的问题，只不过在危机中被暂时搁置罢了。

美国本地时间8月5日，参议院以63-37的票数通过了奥巴马总统对艾琳娜·卡根的大法官提名。自此，艾琳娜·卡根，这位前哈佛大学法学院院长，前政府首席律师，完成了法律人职业生涯中最为华丽的一次转身，成为联邦最高法院的一名看门人。

在几个月的听证过程中，缺少担任法官的资历成为卡根的反对者们手中最为重要的议题。共和党人选择这个议题作为主要攻击武器，多少也显得尴尬和无奈。毕竟，被共和党人奉作几十年来大法官楷模的伦奎斯特首席大法官在进入最高法院之前也没有过担任法官的经验。伦奎斯特刚刚去世没几年，他将最高法院保守化的功绩还在保守派的传颂之中。同样不能忘记的是，和卡根一样，伦奎斯特在进入最高法院前也在司法部任职，担任助理检察官一职，二人职业生涯颇多重合之处。批评卡根没有法官经验，看似有力，却难免自我否定，难以自圆其说。更何况，在历史上，在进入最高法院之前没有法官资历的大法官并不在少数。据统计，约有三分之一的大法官在担任大法官前没有法官资历，这个名单中包含了很多著名大法官，如最为著名的马歇尔大法官，布兰代斯大法官等等。

之所以说共和党人有些无奈，是因为卡根缺少法官经验这个短板在某种程度上也是卡根通过提名听证的一个优势。历来在大法官的提名听证会上，各路人马都掘地三尺，把被提名人所做的每一个判决、所说的每一句话，都翻出来逐字逐句地推敲辩诘。曾担任过法官的被提名人，自然有许多判决书可资调查，特别是涉及诸如妇女堕胎权同、性恋、移民等社会敏感问题的案件，反对者可以从相关判决意见中找到质问的弹药。对被提名人而言，这种质问最为麻烦：维护自己以往的观点，可能是和反对者直接对立；推翻自己以往的观点，又显得法律理念前后不一，此乃司法裁判大忌。然而，这个两难对卡根而言却不存在，因为她没有写过判决书，也就没有白纸黑字记录下来的具有法律效力的判决意见。这样一来，卡根在听证会上只要守口如瓶，对敏感问题不给出明确立场即可。纵观整个听证会，卡根的反对者虽众，但的确没有出现激烈胶着的质问。

此次提名确认的赞成票和反对票“党派立场”十分鲜明。63张赞成票中，56张来自民主党参议员，5张来自共和党参议员，2张独立参议员。民主党参议员中，有一位加入反对派共和党阵营，投出了一张反对票。相比于去年8月索托马约尔大法官的提名确认投票，此次投票中支持卡根的共和党参议员的票数变少了，投票的分布与参议员内两党议席的分布基本相同，基本上是参议院中党派力量的对比的展现。这不得不使人质疑：被提名者的法律素养对提名的到底有无影响？

政治，还是政治。美国宪法和美国人民希望避免司法卷入政治。对于卡根的提名确认，共和党参议员麦克康奈尔称：美国人民希望，无论是简单的法庭还是最高法院，政治都应止步于法院大门之外。但根据卡根以往的记录，她做不到这一点。

这是一句响亮的口号，符合外界对最高法院的期望；这也是一句空洞的口号，不符合最高法院的实际。历来大法官提名，都是美国行政、立法两大分支角力的战场。一旦获得提名机会，总统都会选择偏向于自己政治立场的人选。麦克康奈尔参议员可能忘记了，1930年代宪政危机时，当时前美国律师协会（ABA）主席斯特劳恩也曾宣称：“最高法院里里过去绝对没有，将来也绝对不能有任何政治问题存在。”可斯特劳恩心中这个没有政治问题的最高法院，却正是政治问题最多的最高法院，多到了引发一场宪政危机，以至于罗斯福总统提出了“填塞计划”，以彻底削弱最高法院作为三权分立中的一极的地位的地步。现在，妇女堕胎权、同性婚姻合法化、医改法案合宪性，以及最近日渐升级的移民法律制度等议题，个个都是棘手的政治问题。在提名听证会上，卡根不止一次被质问对这些问题的看法。如果最高法院没有政治，参议员们就不必去质问候选人在诸多政治问题上的观点了。小布什的八年白宫生涯，受益于大法官的政治立场颇多；在任期内，副总统切尼和斯卡利亚大法官情同兄弟，在案件中出现利益冲突也不回避。政治，从来都是最高法院的一部分。

卡根在担任哈佛法学院院长期间，曾反对美国军方在该院招募学生时对同性恋的歧视政策。卡根还长期在民主党政府任职，和奥巴马总统关系紧密。因此，共和党参议员担心她会将自己的政治价值观和意识形态带入最高法院的判决中。其实，卡根个人观点温和，且以擅长调和不同观点和派别闻名。奥巴马之所以从众多优秀的候选者中提名没有法官资历的卡根，正是看中她的这些特长，以期她能改善目前日益意识形态化的最高法院。当然，无论卡根如何温和，如何善于团结不同意见，她的判决意见中不可能不含有自己的价值观，毕竟法官是人非神。平心而论，卡根既不是第一个、也绝不是最后一个将自己的政治观点带入最高法院的大法官。

坐上最高法院审判席的高背椅固然是一名法律人职业生涯中最耀眼的辉煌，但在即将到来的新的庭期中，新晋大法官卡根所要面对的却不只是成功的喜悦。医改法案通过后，十三个州的检察长立即在联邦法院起诉联邦政府，要求判定医改法案违宪；亚利桑那州通过严厉的移民管理法律后，联邦政府起诉亚利桑那州，认为该州有关移民管理的州法律侵犯了联邦的权力，属违宪行为；就在卡根通过提名确认之后，加利福尼亚州北部地区联邦法院的沃克法官认为加州禁止同性婚姻的州宪法修正案违宪，支持了同性恋者同性婚姻合法化的请求。这个案子诉讼双方，从开始就皆立志将案件上诉到最高法院，希望由最高法院做出一个关于同性恋问题的终局裁决。所以，可以期待，同性恋这个敏感的话题也会在接下来的1-2年中摆到大法官们的案头。

在美国社会逐步意识形态化的政治大背景中，最高法院也无法独善其身，同样成为意识形态化的灾区。现在，美国又恰逢大萧条以来最严重的经济危机，各种社会问题都在短时间内聚集、爆发。“变与不变”的争论，让这个国家显得风云际会。在这样的社会大背景下，最高法院的一举一动，都关乎美国各派政治力量之间的平衡态势。正如最高人民法院何帆法官所言，随着年富力强的罗伯茨首席大法官对最高法院的掌控力逐渐增强，美国最高法院的实力也在相应增加。这不禁让外界担心，目前保守派占优的最高法院会不会通过司法分支维护保守派的利益和价值观，甚至挑战危机中的民主党人行政分支。

宅男宅女都把自由看得十分重要。反过来说，自由是“宅居生活”不可分割的一部分。历史上，有好几位终身未婚的大法官都是坚定的自由派，如卡多佐大法官，如刚辞职的隐士大法官苏特。巧的是，新任大法官卡根女士也是单身一族，如果她也是宅居一族，美国的自由派或许可以把担忧她保守的心先放下来。

初看Walker法官发布的Perry案判决书，发现那些支持8号修正案的反同性恋者输得的确没话说。诉讼中举不出事实支持，逻辑也十分混乱，想赢，不可能。这样的案子，如果到了保守派的最高法院，而最终最高法院支持反同性恋者的请求的话，那么势将成为2000年大选案后又一意识形态案件，而非法律案件。

8号修正案的支持者在逻辑上面临巨大的障碍。他们要证明同性婚姻合法化对传统婚姻造成了伤害，但又无法举出伤害事实；他们要证明同性婚姻对孩子造成了伤害，结果其证人却承认自己对这一问题并不了解；他们要证明禁止同性婚姻没有歧视，却不得不面对同性恋者的现身说法。证有容易证无难。现在，8号修正案的支持者们就是要证无。

8号修正案支持者将异性性行为作为传统婚姻的核心，因为异性行为为可以生育，使得人类延续，而异性婚姻能保障异性性行为，因此州在保障异性婚姻上拥有“利益”。如此一来，他们就需要证明，异型性行为及相关的“生育”是否是婚姻的全部或必要条件。

答案如果是肯定的，则很容易从反面推翻，8号修正案支持者就必须面对如下问题：因为不能生育，州政府是否也应像禁止同性婚姻那样，禁止无法生育，或生育有障碍的两个异性缔结婚姻关系？这个问题，他们回答不了，他们只能像在沃克法官的法庭上那样，不停地说：i don't know. i don't know.

待续……

这本书有趣，买这本书的经历也颇有趣。周末外出见朋友，时间稍算充裕，就当作“借口”在陕西南路地铁站的季风逛了会。进了“大观园”难免手痒，踯躅老久，再三权衡取舍后终于收了《设计宪法》和《幽默法典》两本书，在收银台结帐时又顺手翻了其他读者暂时放在收银台上的这本《公主之死》。这是本小书，装帧也比较精致，让人一见就爱，以前也曾留意过，但一直没收下。那天当班的收银员很有经营头脑，我刚翻翻看，她立刻就告诉我这书就放在背后的台子下，并喊来服务员帮我找。就这样，我被心甘情愿地被“胁持着”买下了这本书。

闲话少说，台湾李贞德博士的这本《公主之死》以“你所不知道的中国法律史”为副题，也透漏了本书的主题。此书围绕北魏驸马刘辉“殴主伤胎案”，讲述了南北朝时期北方游牧民族在汉化过程中所产生的皇室与汉化官僚集团的冲突与斗争。就如何处置“犯罪嫌疑人”刘辉及刘辉两个情人张容妃和陈慧猛兄妹四人，双方观点对立，李贞德博士正是从对立的观点及他们各自的论证中向我们展现了南北朝“社会儒家化”过程中的“法律儒家化”的画卷，同时也揭示了那个时期以及直至唐代的古中国妇女的法律地位。

在大部分国人的印象中，中国古代男子可以三妻四妾风流无比，但这也有例外的时候。据说南北朝时期的妇女都“善妒”，甚至以此为“妇道美德”，强调“以妒防奸”，因此“善妒”也就成为女性出嫁前所必修的课程之一。刘宋时代就有人编了一本《妒妇记》来调侃这种“妻管严”现象，而本书主人公兰陵长公主恰好正是当时妒妇的典型代表。长公主是北魏孝文帝的女儿，驸马刘辉是南朝叛将刘昶的孙子。二人结婚后，兰陵长公主继承了“善妒”的美德，对驸马爷管束十分严格，曾经残忍地将与刘辉有染的一个怀孕了的婢女开膛剖腹处死，二人也因此决裂并离婚。如果二人就此分道扬镳也罢，但不久长公主又请求复婚并得到太后允许，二人因此又成夫妻了。后长公主怀孕，期间刘辉又在外面寻花问柳，与平民张容妃和陈慧猛有染，公主大怒，与驸马冲突，“刘辉在忿怒之中将公主推到床下，又用脚踩踏她的肚子，导致公主流产，最后终于因此次受伤过重而去世。”之后刘辉跑路遭谋逆通缉，张、陈兄妹四人被捕入狱。

对于如何给这五人定罪，北魏朝廷意见不一。以灵太后为代表的皇室及其意志执行者门下省坚持要处死刘辉及其情妇，理由是他杀死了皇室血脉——公主的孩子，他的情妇破坏皇室婚姻，都属于大逆不道。同时，又将其情妇各自的兄长发配，理由是他们预知奸情却不加防范。灵太后及门下省的观点带有明显的主观色彩，更多的是基于灵太后的“女权意识”、姑嫂亲情以及皇室尊严。

而以当时法律世家传人的崔纂和游肇为代表的尚书省汉化官僚集团则坚持以斗殴杀子罪惩处刘辉，他们从儒家礼法为原则，结合当时的律法，提出了四点反驳意见：

其一，兰陵长公主已出嫁，女子出嫁从夫，她的首要角色是刘家的媳妇，而非皇家的长公主；她怀的孩子虽流有皇室血液，但这孩子更是刘辉的儿子。基于二者因为婚姻关系而产生的角色变换，刘辉“殴主伤胎案”应属家庭暴力犯罪，要使用斗殴伤人的《斗律》，而不属犯上谋逆，不能适用谋逆的律法。这背后，是父系家族伦理的传统；

其二，刘辉的两个情妇——张容妃和陈慧猛犯的是通奸罪，应依通奸罪处以徒刑。同时，由于二人是“殴主伤胎案”的从犯，理应待刘辉被缉拿归案且定罪后才能定罪；

其三，张容妃的哥哥张智寿和陈慧猛的哥哥陈庆和不应被治罪。理由是二女已经出嫁，“在室之女，从父母之诛；既醮之妇，从夫家之罚”，二女的犯罪连坐责任已经迁移到夫家，与娘家的兄长脱离了关系。同时，由于五服体系，二人哥哥属于“期亲相隐”的范围，所以张智寿和陈庆和即使知道妹妹通奸也可以合法的隐瞒，国家不能因此治二人罪，否则有违礼法；

其四，崔纂和游肇批评门下省越权。根据刚开始萌芽的三省六部制，犯罪案件应该由尚书省下的刑部负责审理，因此负责沟通内外朝的门下省无权就“殴主伤胎案”发表看法，更不能对犯罪嫌疑人定罪。

崔纂和游肇的反驳观点明确，论证也很有力，怎奈何胳膊拧不过大腿，打工的自然扛不过老板，最后灵太后拍板，他们的意见还是没被采纳。但围绕二人的精彩反驳，李博士详细论述了那个时代妇女的法律地位。以通奸罪为例，在秦汉魏晋时代，虽然相比男性妇女触犯通奸罪的可能性稍大，但男女犯此罪后所遭受的惩罚确实相似的，并无大的差别，大多处以徒刑。由此也可以看出那时“男尊女卑”并未成为根本的法律原则。但若将魏晋以前和隋唐时代对夫妻家庭暴力案件的处理情况对比来看，则可以看出“男尊女卑”逐渐演变成中国古代法律的重要原则。在前期，无论是男方还是女方实施家庭暴力，在治罪时一般平等对待。虽然也有人从儒家“三纲五常”和“五服”理论体系出发，以子女在告发父母犯罪时不同的容隐选择为例证论证男女尊卑有别，但并未被接纳为主流思想。可到了唐代，家庭暴力中的男方和女方就有了不平等的对待，有了差别，明确体现出了“男尊女卑”的儒家“三纲五常”理论。正如书中所考证的，北魏在入主中原前妇女的地位在某种程度上甚至比男性高。这样，处于中国法律儒家化和少数民族汉化纵横交错的背景中的“殴主伤胎案”也就更显得复杂了。

如果顺着李博士的研究方法扩展开来，也许还可以从这个“殴主伤胎案”中读出更多的东西。譬如，当时的律法由官员制定，但在具体的案件审理过程中，定罪量刑却并不一定会以当时通行的法律为依据，最终的定罪更看重是否符合儒家礼制的精神和原则。如汉西晋初期的毋丘俭谋反案中，当时的一些官员就根据“已嫁之女不坐娘家之刑”的原则认为当时的法律不合儒家礼制，将之废除并重新修法。这种做法颇有当今宪政国家违宪审查的味道——违宪的法律无效。而本书中，虽然皇权至高无上，可以凌驾法律，但崔纂和游肇对皇太后及门下省观点的反驳其实也隐含着提醒皇室的做法违反了法律背后的儒家礼制，这种违反“宪法精神”的行为应该被纠正。同时，作为皇帝秘书部门的门下省违反政府的权力划分体制，越权干涉理应由司法机关管辖司法案件，遭到尚书省的坚决抵制，这与当今宪政社会的分权制衡制度也有异曲同工之妙。

当然，上述衍生解读或许是过度解读，毕竟在皇权独尊的专制时代，皇帝（本案中是当朝摄政的灵太后）拥有生杀予夺的最终决定权，法律官员的意见虽然于理于法均有根有据，但最终还是难以扭转专制强权者的意志。但这也并非说他们的意见毫无作用。正是由于他们对原有法制体系日积月累的冲击，历史长卷中留下了一条曲折但清晰的法律儒家化路线图。台湾地区也是在20世纪即将结束之时才在民法中修改了男女不平等的条款，从而真正确定了男女平权的民法制度，而崔纂和游肇对灵太后及门下省观点的反驳也向后人展示了那个时代中国法律官员严密的法律推理论证技巧和对法治的捍卫。对于当世之法律人，早已在数千年历史变迁中化为尘土的崔纂、游肇之辈何尝不是值得仰视的先驱。

本书的语言也很有女性特有的细腻特点，行文也十分的流畅。围绕着法律儒家化进程中妇女的法律地位变迁的主线，整本书的叙事有条不紊，论述层层推进，始终没有让人产生一丝混乱感，实在让人佩服。如果有兴趣，强烈建议各位朋友找来仔细研读。

“周公是男子，相为尔，若使周姥撰诗，当无此也。”

PS：本文刊于《方圆与法治》。

中午躲在全家吃便当，透过玻璃，看到外面湛蓝的天空，和洁白的云彩。出了梅雨时节，正是高温，一点风也没有，那些一块一块的云朵动也不动。看到这里，想起一个词——棉花糖。然后刹那间怔住，思索上一次有这种感觉是什么时候。想一想，哎呦，那应该还是上小学的时候。

十几年前的现在这时节，定然在水中泡着，和一群玩伴打水仗，在水底抓人。同辈人中，几乎个个会游泳，而且多是好手，因为锻炼方法比较彪悍。庞大的水塘，一群孩子蹦进去，每个都隔老远。抓人游戏的规矩是：先揪出一个人带头抓（这个人往往使团伙中比较弱的小弟弟），或者民主点的来个石头剪子布比出一个来。抓人要在水下抓，水上抓得不算。更严格点的，抓人要抓住耳朵才行，碰到其他部位也不算。在这种游戏规则下，每个家伙都被锻炼成水里白条，生龙活虎的。在水上看准目标，一个猛子扎下去，咻得直往目标扑去。或者看水上浮现的动作波浪，判断出一个倒霉鬼的运动方向，这就好比海战中根据鱼雷尾迹来判断其运动目标一样。算准了，游到这个倒霉鬼的行动路线上“守点待耳朵”，一抓一个准。玩这个游戏，一要肺活量，你要在水底下能憋得长久，否则白搭；二要体力，你要游得快，而且是在水下游得快，否则永远是你抓别人，被别人耍。所以那时判断有用技术水平，一般都是选一条小河，从岸边下潜，一口气在水下扎到对岸。河流若是窄了，那就要扎个来回才行。记得大学里测量肺活量，许久没游过泳的我肺活量4200，在几十个男生中仅次于一个彪悍男。想想，应该是拜小时候抓耳朵游戏所赐。

游累了，就仰着浮在水面上，望着天上的云，望着那些棉花糖。那时候小鬼头们也发明了防晒霜——一个猛子下去，水底捞起一捧淤泥，往身上一途，黑不溜秋的，之漏出鼻孔和眼睛，任它太阳公公再毒辣，我自逍遥自在。后来上了中学，语文课本上说死海里的淤泥有美容养颜治疗皮肤病的奇效，不禁羡慕得不得了。小时候的淤泥虽是超级防晒霜，但那玩意一晒，身上容易长痱子发痒。大学里有个暑假呆在学校里，实在无聊，就和俗人天天去游泳。交大游泳池较差，是露天的，一个暑假下来，我彻底被晒黑了。可恨的是，俗人那白白胖胖的一身肉依然是白白胖胖娇嫩细滑。

望晕了，就爬上岸，找个树荫，乘凉搓牌。或者找个竹竿，顶端缠上淀粉漂成的粘性极强的“面筋”，顺着知了声去粘知了。捉住了，加油爆炒，贼香贼香。要是遇到刚化蛹而出的知了，金黄金黄的，肉也嫩的很，就更是极品了。敲到这，我都流口水了，十多年没吃过知了蛹了。夏雨过后，抛到树林中，弯着腰，寻找地面的小洞口。如果有个小小的、薄薄的洞，恭喜你，一个大知了蛹就在下面等着你。拿个树枝掘一掘，就能掘出来。如果蛹还需一段时间蜕化，隐藏得深，就要上小铲子。总之，翻天覆地，定要把它们给弄出来。洗干净了，在锅里一过，哇塞，流口水吧你。

不妙的是，我们家那块知了蛹产量低，全靠手工劳动，生产效率也低下。因此每每肚里馋虫被引出一大堆，却只有几个知了蛹献身，解不了馋。96年那年，我见识了什么叫痛快。那年暑假，我在姐姐家读过，他们那儿的土地含沙量较大，俗称沙土地。这种地不肥沃，但有一点好，适合种西瓜。还有，是知了蛹的沃土。在那片沙土地上，吃货根本不用一个洞一个洞的挖知了蛹，拿着锄头到树林中直接锄，一锄一大片，下面好多知了蛹的洞穴，不一会就是一盆知了蛹。人比人，气死人。这中间，差距大了，好比镰刀劳动和大型联合收割机劳动，根本就不是一个时代。

那年夏天，西瓜吃得饱饱的，知了蛹吃得饱饱的。

扯得太远了，净是光着屁股的玩闹和残害小动物的饕餮，该下阿鼻地狱，离智慧十万八千里。说到智慧，是这样的。从全家出来，上了二号线，挺凉快，我拿出了冯唐的《万物生长》打发时间。这时我旁边的一位介于中年和老年之间的先生主动搭讪。我看到这位先生手中拿了一个黄色的小册子，上述“菩提道之灯”五个大字，看来是位佛教徒。他的长相也很特别，像这几年十分出名的老演员王学圻，慈眉善目很淡定。这位先生看到了书名，问我这本《万物生长》是讲什么的？我说就是冯唐的小说，讲故事的。这位先生继续追问，是讲什么故事的？书名中有“万物”二字，是不是讲世间智慧的？我说不是，就是一般的小说。看来他对世间智慧很执着，向我暂借这本书观摩下，我便给了，心中不安。果然，这位先生首先翻了目录，眼睛往下一动，不到两秒钟，嘴角抽搐了两下。我知道，冯唐这个三句话不离女人，字里行间充满荷尔蒙的家伙的文字肯定是玷污了一位佛教徒的心灵，坏了佛祖的智慧。第一页的目录没翻过去，这位先生就把书还给我了，并语重心长的对我说：“这不是智慧的书，有时间请一部《金刚经》看，人世的智慧在那里。”语毕，依然是慈眉善目，依然是淡定如故。

我看了下目录，第一页中间如此写道：

第五章    女友

她合上书，嫣然一笑，我一丝不挂，傻子似的站在那里，已经被结束。

回后看到阮一峰博客上救助小朋友马粒之的信息，也请大家多关注下吧。

最近，我收到一位农民工的来信。他的儿子马粒之，今年4岁半，患有急性白血病，急需30万元的骨髓移植手术费。为了给儿子治病，他已经倾家荡产了，实在是筹不到这笔钱，他希望我能提供帮助。

具体情况请访问 http://www.malizhi.com/ 。

这集剧的主要案子是Alan处理的未成年少女堕胎案。一个从中国移民到美国的15岁小女孩意外怀孕了，想堕胎。但根据当地法律，由于她的年龄太小，堕胎需要经过监护人的同意，而她的妈妈偏偏坚决反对孩子堕胎。小女孩无奈之下寻求法院的帮助，官司由此而起。这个案子其实不难，因为有联邦最高法院Roe v. Wade的判例存在，这小女孩可以很轻松的赢得诉讼。虽然主审的女法官和女孩的母亲同为人母，对孕育生命有着感情上的共鸣，但由于判例的存在，法官在审理的过程中依然是支持女孩的。Shirely被Alan强拉去帮他打这个官司，但她作为一个有过生育经历的母亲，感情上也是反对堕胎的，这种感情随着案件的发展愈发强烈，Shirely的内心也承受着剧烈的感情冲突。Carl为Shirely提出一条妙计，他引用数据说明在实行独生子女制度的中国胎儿性别选择现象十分严重，因而造成大量的女婴在怀孕阶段就被流产了。而案件中这个女孩恰好提到过自己怀的是个女孩。Shirely在法庭上破天荒的违反律师的执业准则，抛出这个”杀手锏“。可惜，她最后仍然失败了。

当然，这个杀手锏也造就了本剧5年来最大的败笔。Carl所说的虽是事实，但却指错了对象。性别选择在中国的确是大行其道，但这个才15岁，估计连中文都忘得差不多了的小女孩不可能像传统中国人那样因为重男轻女而选择堕胎的。要是基于这个理由二堕胎，那么支持堕胎的应该是女孩的母亲——一个传统的中国女性才是。其实正如小女孩自己承认的，她选择堕胎的理由很简单：她不想因为生孩子而耽误自己的未来——她还要上大学，她还要享受青春。Kelly不知道是不是吃错药了，竟然弄出这样的怪事，实在该打。

剧情犯下低级错误是该批，但是该集剧讨论的并不是一个轻松的话题。堕胎在美国历来是一个争议极大的社会议题，整个美国社会因此大致分成了”选择派“和”生命派“两大截然对立的群体。大体上说，选择派(pro-choice)强调怀孕女性对身体的支配权，认为胎儿只要未出生就属于孕妇身体的一部分，而孕妇无疑对自己的身体有绝对的支配权，所以堕胎是孕妇的自由选择，他人不得干涉。而生命派(pro-life)则认为胎儿是一个独立的生命，他/她在形成时即具有独立的生命的权利——一种宪法上的生命权，任何人，包括孕妇，都无权决定一个独立生命的生与死。

当然，选择派和生命派各自的理由并不如此简单。对选择派来说，如果一个女性是在不小心，或者非自愿的情况下怀孕，那么让一个妇女为了一个尚未出生的生命而牺牲自己实在是极不公平的。如果要保护胎儿，那么谁来保护孕妇呢？譬如，一个女性很可能是因为性侵犯而怀孕，如果此时坚持让她继续妊娠并生下孩子，对她来说实在是第二次的侵犯，这无异于伤口上撒盐，让她面对一辈子的折磨（当然也不排除个别人愿意生下孩子）；或者如本集中小女孩所说的，她才15岁，她还想上大学，她还想做很多很多事情，而一旦生下孩子，她的梦想就全破灭了。毕竟，她才15岁，让一个15岁的小孩子为了一时的冲动而承担一辈子的责任，是否给她强加了太重的义务，以至于成为她生命中不可承受之重。从现实来考虑，即使法律禁止堕胎，仍然会有很多人选择堕胎。有钱人可以选择到允许堕胎的州，甚至长途旅行到允许堕胎的国家去堕胎，而贫穷的女性显然就只能承受怀孕之重，或者选择游医偷偷堕胎，而这种不规范的堕胎手术对怀孕的女性来说是很危险的。既然法律无法禁止堕胎，而且还会增加怀孕女性的危险，那么为何还要禁止呢？

生命派也有自己的理由。孕妇对自己的身体是有支配权，但这种支配权并不及于另外一个生命。在这个世界中，生命权是最绝对的权利，是不可让渡的，不可支配的。堕胎是人为中止一个生命的存在，这种行为与谋杀并无二致。同时，根据基督教的信仰，生命源于上帝，除了上帝之外任何人都不能支配，所以，承认孕妇对胎儿生命的支配，既是否认生命权的绝对性，也是对上帝绝对权威的冒犯。当年的Roe v. Wade的判决一出才会引起生命派的强烈的抨击，正是因为这一纸判决颠覆了基督教社会最为根本的思想信仰。另外，从医生的职业伦理来说，堕胎也是应该禁止的。”希波克拉底“中有这样一句：无论应何人之请，我也决不给予致命药物或做此类建议，也决不协助妇女堕胎。这句誓言点明了医生的使命只是治病救人挽救生命，而不能扼杀生命，因而承认堕胎权也是对医生职业伦理的颠覆。

当年为了消除妇女堕胎的障碍，选择派挑选Jane Roe（真名麦克维）作为原告挑战各州对堕胎的限制，将官司一直打到联邦最高法院。最后，曾经当过一家医院的法律顾问的Blackmun大法官在医学图书馆苦苦研究了6个月后终于写出了Roe v. Wade案的判决书，宣告怀孕妇女有权选择中止妊娠，但同时也设置了一些限制，防止随意堕胎。这一判决被视作选择派的里程碑式的胜利，因为除非最高法院自己推翻这个判决，或者修改美国宪法（立法不能推翻最高法院的判例，但修改宪法在美国来说几乎难于上青天），否则这个判例就具有绝对的效力。对生命派来说，Roe v. Wade案的判决是一个巨大的打击。

Roe v. Wade案的判决并没有彻底消灭生命派的信仰。To be，or not to be？That is “still”a question！世事变迁，沧海桑田，根据调查，虽然如今大部分美国人都支持妇女在某种程度上有选择的权利，不过他们同时也认为堕胎与谋杀无异，这正是生命派的观点。有关这个问题的争论似乎永远没有尽头，甚至成为历届总统大选中最重要的议题之一。Roe v. Wade的判决至今已经35年了，Roe案中争论的那个孩子也长大成人了，当年的原告Roe，如今却成了一个坚定的生命派，这个结果实在引人深思。如今美国联邦最高法院中保守派逐渐占据优势，而在堕胎问题上，一旦88岁高龄的Stevens的大法官去世，Roe v. Wade案的判决很可能就会被推翻，美国的堕胎法律就会改写。

看着Shirely电脑中不断播放的胎儿发育的幻灯片，一个观者很难不为一个生命的成长过程而动容。而坚定支持堕胎如剧中Alan者，在最后的Balcony 谈话中也承认：

从科学和人道的角度，很难反驳生命不是起源于一个概念。

PS:在网上看了很多流产胎儿的图片，实在不忍放到博客上。

Boston Legal的S5E05中，怪手Jerry道出了他那有趣的Jerry’s hands的产生的渊源，原来是同他强势的姐姐有关。Jerry的姐姐也在本集中露面，她是位长得像希拉里的女人，看起来果然凶巴巴的，可以想象小时候Jerry在姐姐的阴影下所受到的心灵痛苦，她的这次出现也给Jerry带来一个麻烦的案子。

Jerry的外甥是他姐姐使用精子库中的精子生出的，所以她也不知道这男孩的真正父亲是谁。男孩长到十六七岁，正值青春期，遇到了一个女孩，二人打得火热，如胶似漆一般。这也没什么，青春期的正常现象罢了。可是Jerry的姐姐见到这女孩后却担心的要死，原来这女孩和自己的儿子长得无比相像，正如二人所说，他们就像“连体婴儿”一样。这不得不让他老妈担心——莫非是两个孩子的父亲是同一人！

Jerry的姐姐要求提供精子的机构告诉她两个孩子的父亲，以确定是否为同一人。可是精子库却坚决拒绝，因为保持精子捐献者的隐私是他们的基本原则，否则就没有人愿意捐献精子了。双方的理由都很充分，处境也十分值得同情，实在是相持不下。因为有了律师Jerry，结果自然是双方在法庭上见了。

正如剧中的主审法官所说，她年轻的时候，很少有孩子被收养，但目前这种现象却早已不足为奇。法官的话道出了近一个世纪以来人类婚姻关系的变化，随之而来的还有亲情和家庭关系的变迁。不仅仅只有收养孩子，离婚，单亲家庭，未婚生子在现代社会也十分平常了。随着科学技术的发展，人工授精成为现实，许多女性都借助这种方式实现拥有孩子的愿望。采用这种方式的女性自然希望自己的孩子体内能包含优良的遗传基因，正如Jerry所说，那些健壮的运动员、毕业于名校的聪明人的精子特别受欢迎，他们不知道繁育了多少后代。在第四季的一集剧中，一个女人就“骗取”了一个黑人的精子，而她的目的仅仅是要赶时髦，生一个像奥巴马那样的黑白混血儿。其实她大可不必如此大费周章，还闹到打官司，只要学习Jerry的姐姐，用省下的律师费到精子库中买一些来就可以轻松实现愿望。

精子库的出现再一次深刻改变了人类繁衍后代的模式，在实现许多人美好愿望的同时，也带来了巨大的伦理难题。由于其严格的匿名性，通过这种方式生育的孩子无法确定血缘关系上的父亲；同时由于同一捐献者的精子可以繁育出众多的孩子，等这些孩子长大后也就产生了剧中所出现的问题——同一捐献者的后代可能相遇在一起并且组成家庭。这种概率虽小，但却是可能的。更不要忘记，有着同一血缘的人相互吸引的可能性也更大些。记得有个电视台曾经播放过一个寻亲的纪实节目，一位农妇在大街上一眼就感觉到面前一个不相识的女人就是她自小被父母送人收养的妹妹，而且二人都有相同的感觉，真可谓心灵相通。剧中两个孩子就是因为血缘上的关系而相互吸引，那种心灵相通的体验可是一般恋人所难以体验到的。要不是男孩的妈妈警惕性高，他们差点就酿出了伦理上的悲剧。剧中两个小孩还仅仅是同父异母的情况，如果要计算上将来可能的近亲以及亲谱上的不同层级接触的可能性，那这种伦理悲剧发生的概率还会大大增加。虽然在古代人类社会近亲，乃至血亲通婚现象很普遍，但那毕竟是人类处于蛮荒和愚昧的时代，在今日，近亲性关系或婚姻是绝对触及了人类伦理的根本底线，绝对无法被这个社会接受。

更具讽刺意味的是，精子库的出现本来是为了实现人类繁衍后代，并且顺便实现基因改良的美好欲望，但它暗含的风险却足以从生理上摧毁人类繁衍后代基本需求，更不用提基因改良了。人类已经证实近亲婚姻会大大增加后代遗传基因病变的可能性，导致后代质量下降。人类学家摩尔根虽然通过研究发现了近亲通婚给繁育后代所带来的巨大危害，但他依然无法克制自己的感情同表妹通婚，最终摩尔根夫妇也领到了“冲动的惩罚”——二人生育的三个孩子中有两个夭折，剩下一个还是痴呆。达尔文，这个一生都在研究进化论的生物学家，也尝尽了近亲通婚的苦果。

使用精子库繁育后代带来的第三个问题是后代的感情问题。母亲、精子库及捐献者三方可以通过一纸协议就将事情处理的干干静静，这就像到百货超市购物一样方便。可是孩子呢？或许有一天孩子会问：我从哪儿来，我的父亲是谁？一纸协议虽然可以避免许多纠纷，却无法为孩子提供情感的满足。大人们在避免纠纷的同时，却将孩子们的情感抛到了一边。孩子毕竟不是大人们的动产，可以被大人通过合同随便处理。剧中Jerry的外甥在法庭上的一席话震撼了每一个人的心灵：没有人和我商量过，如果我要知道我的身世，我家族里有人患癌症吗？有别的疾病是我更可能患上的吗？我有兄弟姐妹吗？还有和我相像的人吗？我没机会知道答案，因为在我出生前，一些人就签下了合同。那些使用精子库生育孩子的母亲在实现了自己生育愿望的同时，可曾考虑过孩子的情感问题。生育并非仅仅是父母自己的问题，还关乎另外一个生命，只考虑实现自己生育的欲望而不管将来出生的孩子所要遭受到的感情上的磨难，是一种“自私并且可能导致他人痛苦的欲求（萧瀚语）。

这集剧中的案件让我想起了萧瀚老师在《法槌十七声》一书中评论的斯特恩夫妇诉怀海特关于孩子M监护权一案。1985年，怀海特夫妇和斯特恩先生在纽约不育中心签署了一项代为生育的协议，规定由大夫将斯特恩的精子注入怀海特夫人的子宫，生出的孩子归斯特恩夫妇，怀海特夫妇和孩子脱离伦理和法律上的关系，同时从斯特恩那里获得1万美元。结果孩子生下后，怀海特夫妇基于亲情不愿意根据协议将孩子交给斯特恩夫妇，斯特恩夫妇于是提出诉讼，要求带走孩子。案件几经反复，最终斯特恩先生取回监护权，怀海特夫人获得母亲权，而斯特恩夫人被取消了收养权。

萧瀚老师在书中强烈批评了怀海特夫妇和斯特恩夫妇这种不负责任的生育协议，并深刻结露了这种借腹生子现象所包含的伦理和亲情上的罪恶。基于对自然的敬畏和对人类自身有限理性的现实的认识，萧瀚老师还指出了现代科学技术发展给人类所带来的巨大危险，并预言：不受限制的生育技术除了给人类制造灾难，不会有正面的积极作用。

在《圣经》，繁衍的秘密被藏于生命之树上的禁果之中，亚当和夏娃偷食禁果之后才诞下了后代。繁衍后代这本书与上帝守护的禁区，在现代却被实验室中的显微镜和探针轻松刺破。正如当初亚当和夏娃收到蛇的诱惑产生冲动一样，现代的人类何尝不是鲁莽无比——能解决精子捐献产生的巨大问题之前就匆忙普及这一方式，大有“哪管他死后洪水滔天“的莽夫气势。可孩子是自己的，繁育后代也是关系到人类文明的延续这一根本性的问题，我们能对将来可能出现的问题不闻不问吗？

亚当和夏娃最终被驱逐出了幸福的伊甸园，那么现代人类冲入上帝禁区又会受到怎样的惩罚呢？

PS:旧文，原初贴在老博客上的。