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前不久Economist做了一期美国刑事法律专题,用多篇文章讨论了美国监狱人满为患的问题。文中,作者提及了美国刑事法律制度中罪名过多,判刑过重,的辩诉交易中的冤案、议员和议会刑事立法等方面的问题,还介绍了欧洲比利时和荷兰交易犯人监管的创举,十分全面。

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法密如网

美国的刑事法律制度对被告人权利的保护之周到,世界范围内少有能相与比肩者。但问题是,就是这样一个对刑事诉讼被告人权利保护如此严密的国家,却是发达国家中在押犯人人数最多的国家。除去人口基数因素,美国也是发达国家重在押犯人和居民人口比例最高的国家。在美国,1%的成年人被关在监狱中;对于黑人族群,这个比例达到惊人的10%,亦即每10个黑人,就又一个在吃牢饭。目前,美国服刑总人数已超过230万。这个230万世什么概念呢?在美国50个州中,有15个州的人口总数都没超过230万。哦,这样一比,似乎的确关得太多了。

根据道格拉斯的国会研究理论,国会议员投票决策的根本考量是是否有利于自己的连任,亦即自己的政治前途。对于大众选民来说,对犯罪予以最严厉的打击自然是大家所渴望的,因为选民想当然的认为惩罚措施约严厉,犯罪率就会越低;同样,犯罪率高,是因为盛饭太宽松。然而,公众的直觉有时会是错的,在遏制犯罪这一问题上亦是如此。譬如贩毒,许多国家都将这种犯罪行为视为最严重的罪行之一,一直采取高压政策。在中国,毒贩往往被处以极刑。Economist在文中指出,严厉打击毒贩并不会降低贩毒犯罪率,因为没抓住一个毒贩,就会制造一个空缺,然后就有新的人成为毒贩。Anyway,因为对毒品需求并没有消失。

为了显示对犯罪绝不姑息的态度,各级议会纷纷通过法令,将更多的行为列为犯罪行为。公务员的一些工作小疏失,也可以被定为“损害公众获得诚实服务权利罪”而被送进监狱;普通兰花爱好者会因为从外国购买一株兰花被定罪;商人从洪都拉斯进口鱼产品,因未使用纸盒包装而使用了塑料包装,违反了洪都拉斯的法律,再因美国有立法禁止美国公民违反他国打猎和捕鱼法律,而被判有罪,有3人分别入狱8年。其实,美国这个法律起初只是针对美国公民在肯尼亚非法捕猎的,但却慢慢被扩展得无边无际管到了南美洲的一条鱼。

议员迎合选民对犯罪的憎恶的另一表现是将一些犯罪行为——特别是贩毒——的刑罚设定最低刑期标准,限制法官的自由裁量权。这种最低刑期法律促称为监狱人满为患的一大原因。但这并不能有效遏制毒品犯罪,相反,它增加了触犯毒品罪行的人数。正可谓适得其反。另外,对于一些累犯,强制判处长期甚至终身监禁。这种法律名曰“three strikes law”(用中文翻译,翻成“事不过三法”倒挺贴切)。虽然,所针对的累犯可能只是偷了三次三明治。

如文章所言,“美国的法律,有些是好的,有些很不好。”由于美国对犯罪构成的规定有自己的理论,检察官可以利用规定,将一个群发垃圾邮件或诈骗邮件的行为根据发送邮件的数量逐一起诉,而且同一个行为还可能触犯多种罪名,多方合力,一判就是上百年。说好了,可以说美国法律的周密,说不好了,可以说美国刑罚多如牛毛。如古时秦律,当连走路等都被纳入刑法规范时,这个社会的治理也就是出问题了。

另外,美国法律是判例法,非法律专业人士本来就难以接触这些浩如烟海的判决和各种各样的先例。美国立法机关立法也好长篇累牍,像最近出台的金融监管法案,哗哗几千页,这不是一般人能读得动的,能读明白的就更少之又少。然而,许多刑法罪名就是隐藏于这浩如烟海的判例和长篇累牍的立法之中,构成了刑法规范中的地雷。 一不小心踩到,那算你倒霉,就像那位种植兰花的老头,和那几位买鱼的商人。

辩诉交易制度是美国的特色,但这一制度也会制造许多冤案。在政府强大的威慑下,许多人即使没罪,在权衡之下也会选择认罪换取较轻的处罚。之前NHK曾拍过一个纪录片,讲述美国刑事诉讼中的冤案,都是出于辩诉交易。也有人,即使被判重型,仍不认罪。 此处不是彻底否定美国制度中的辩诉交易,只是想说,这一制度也存在许多问题。《倚天屠龙记》中,被周芷若设计陷害的赵敏就对张无忌说,“除非亲眼看见,否则不要轻信。”对此,我深有同感。我自己的日常工作同刑事案件调查虽属于两个领域,但工作方法同辩诉交易颇有相通之处。调查方利用强大的威慑方法,辅以一定的利益诱惑——这种利益是一种消极利益,即如果合作,则不予追究,或者从轻追究——来换取被调查方的承认或服从。在日常工作中,只要火候到位,绝大部分问题都可以用这个方法搞定,十分灵验。因此,我看了NHK的片子中那些被冤枉的人的故事后,对那些离奇的案子一点也不感觉到奇怪。这种方法之所以能够成功,根源在于双方信息不对称,实力不对称。这种不对称很容易使得被调查方陷入绝望,在绝望中,人往往会两害相权取其轻。从这个角度抽象来看,强势检察官主导下的辩诉交易和刑讯逼供有异曲同工之妙。

关还是不关?

高企的成本和不如人意的效率,促使美国人自己也反思他们的刑事法律制度。以往,共和党人一直是强力打击犯罪的支持者,严厉的刑罚是候选人竞选中的一张重要的牌。但如今,即使是保守的共和党人,也开始考虑从宽解释一些刑事立法。如加州的Cooley检察官主张将“事不过三法”中的三次犯罪行为限定于暴力犯罪,排除偷窃等非暴力犯罪。这样,那些偷了一根几十美元水管的小偷就不再会被判处终身监禁了。在加州, 171500名在押罪犯中,有1/4是因为“事不过三法”被送进来的,这其中又有一半的人都是因为触犯了一些轻罪而被判处长期甚至终身监禁的。加州的监狱管理成本在美国也是遥遥领先的,每个犯人每年大概要花掉5万美元,171500名犯人一年的费用就是 85.75亿美元。对于濒于破产的加州政府来说,这可是一笔巨款。我想,若是海因莱因科幻小说中那种将地球上的犯人送到月球上流放监管成本可行,硬汉施瓦辛格一定乐于将这17万多犯人都发射到月球上去。

研究和实践均表明,让一些轻微犯罪行为人在社区中从事社区服务以代替监狱监管更有效果,能够帮助行为人在社区中达到矫正的目的,同时陈本低廉。每年5万美元的成本,相当于一个很不错的工作的年收入,如果是用于社会家庭,可以养活一个三口之家。两相比较,这5万美元的消耗方式——监禁——就显得十分十分高昂,且消耗了本来可以用于社区福利的资本。

对此我也颇有感触。自己有认识的人,因轻微盗窃犯罪被判一年监禁。服刑完毕出狱后,该人变得让人无法认识。之前,还只是普通的鲁莽;出狱后,就是无法无天的鲁莽了。监狱就是个天然的大学校,教人以各种各样的犯罪方法。好人进去变坏人,坏人进去变得更坏。监狱是一个实现社会对犯罪者报复的好地方,但不是一个帮助犯罪者矫正的好地方。因此,对于一些轻微犯罪、非暴力犯罪者,没有必要送到监狱中处罚,这样往往适得其反。监狱要监禁的,应该是那些有暴力倾向,如不限制器人身自由,则会给社会造成无法挽回的危害的人。从这个角度来讲,刑罚中,应该尽量去除社会报复因素,增加社会利益考量和犯罪者矫正因素。

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初看Walker法官发布的Perry案判决书,发现那些支持8号修正案的反同性恋者输得的确没话说。诉讼中举不出事实支持,逻辑也十分混乱,想赢,不可能。这样的案子,如果到了保守派的最高法院,而最终最高法院支持反同性恋者的请求的话,那么势将成为2000年大选案后又一意识形态案件,而非法律案件。

8号修正案的支持者在逻辑上面临巨大的障碍。他们要证明同性婚姻合法化对传统婚姻造成了伤害,但又无法举出伤害事实;他们要证明同性婚姻对孩子造成了伤害,结果其证人却承认自己对这一问题并不了解;他们要证明禁止同性婚姻没有歧视,却不得不面对同性恋者的现身说法。证有容易证无难。现在,8号修正案的支持者们就是要证无。

8号修正案支持者将异性性行为作为传统婚姻的核心,因为异性行为为可以生育,使得人类延续,而异性婚姻能保障异性性行为,因此州在保障异性婚姻上拥有“利益”。如此一来,他们就需要证明,异型性行为及相关的“生育”是否是婚姻的全部或必要条件。

答案如果是肯定的,则很容易从反面推翻,8号修正案支持者就必须面对如下问题:因为不能生育,州政府是否也应像禁止同性婚姻那样,禁止无法生育,或生育有障碍的两个异性缔结婚姻关系?这个问题,他们回答不了,他们只能像在沃克法官的法庭上那样,不停地说:i don't know. i don't know.

待续……
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这集剧的主要案子是Alan处理的未成年少女堕胎案。一个从中国移民到美国的15岁小女孩意外怀孕了,想堕胎。但根据当地法律,由于她的年龄太小,堕胎需要经过监护人的同意,而她的妈妈偏偏坚决反对孩子堕胎。小女孩无奈之下寻求法院的帮助,官司由此而起。这个案子其实不难,因为有联邦最高法院Roe v. Wade的判例存在,这小女孩可以很轻松的赢得诉讼。虽然主审的女法官和女孩的母亲同为人母,对孕育生命有着感情上的共鸣,但由于判例的存在,法官在审理的过程中依然是支持女孩的。Shirely被Alan强拉去帮他打这个官司,但她作为一个有过生育经历的母亲,感情上也是反对堕胎的,这种感情随着案件的发展愈发强烈,Shirely的内心也承受着剧烈的感情冲突。Carl为Shirely提出一条妙计,他引用数据说明在实行独生子女制度的中国胎儿性别选择现象十分严重,因而造成大量的女婴在怀孕阶段就被流产了。而案件中这个女孩恰好提到过自己怀的是个女孩。Shirely在法庭上破天荒的违反律师的执业准则,抛出这个”杀手锏“。可惜,她最后仍然失败了。

当然,这个杀手锏也造就了本剧5年来最大的败笔。Carl所说的虽是事实,但却指错了对象。性别选择在中国的确是大行其道,但这个才15岁,估计连中文都忘得差不多了的小女孩不可能像传统中国人那样因为重男轻女而选择堕胎的。要是基于这个理由二堕胎,那么支持堕胎的应该是女孩的母亲——一个传统的中国女性才是。其实正如小女孩自己承认的,她选择堕胎的理由很简单:她不想因为生孩子而耽误自己的未来——她还要上大学,她还要享受青春。Kelly不知道是不是吃错药了,竟然弄出这样的怪事,实在该打。

剧情犯下低级错误是该批,但是该集剧讨论的并不是一个轻松的话题。堕胎在美国历来是一个争议极大的社会议题,整个美国社会因此大致分成了”选择派“和”生命派“两大截然对立的群体。大体上说,选择派(pro-choice)强调怀孕女性对身体的支配权,认为胎儿只要未出生就属于孕妇身体的一部分,而孕妇无疑对自己的身体有绝对的支配权,所以堕胎是孕妇的自由选择,他人不得干涉。而生命派(pro-life)则认为胎儿是一个独立的生命,他/她在形成时即具有独立的生命的权利——一种宪法上的生命权,任何人,包括孕妇,都无权决定一个独立生命的生与死。

当然,选择派和生命派各自的理由并不如此简单。对选择派来说,如果一个女性是在不小心,或者非自愿的情况下怀孕,那么让一个妇女为了一个尚未出生的生命而牺牲自己实在是极不公平的。如果要保护胎儿,那么谁来保护孕妇呢?譬如,一个女性很可能是因为性侵犯而怀孕,如果此时坚持让她继续妊娠并生下孩子,对她来说实在是第二次的侵犯,这无异于伤口上撒盐,让她面对一辈子的折磨(当然也不排除个别人愿意生下孩子);或者如本集中小女孩所说的,她才15岁,她还想上大学,她还想做很多很多事情,而一旦生下孩子,她的梦想就全破灭了。毕竟,她才15岁,让一个15岁的小孩子为了一时的冲动而承担一辈子的责任,是否给她强加了太重的义务,以至于成为她生命中不可承受之重。从现实来考虑,即使法律禁止堕胎,仍然会有很多人选择堕胎。有钱人可以选择到允许堕胎的州,甚至长途旅行到允许堕胎的国家去堕胎,而贫穷的女性显然就只能承受怀孕之重,或者选择游医偷偷堕胎,而这种不规范的堕胎手术对怀孕的女性来说是很危险的。既然法律无法禁止堕胎,而且还会增加怀孕女性的危险,那么为何还要禁止呢?

生命派也有自己的理由。孕妇对自己的身体是有支配权,但这种支配权并不及于另外一个生命。在这个世界中,生命权是最绝对的权利,是不可让渡的,不可支配的。堕胎是人为中止一个生命的存在,这种行为与谋杀并无二致。同时,根据基督教的信仰,生命源于上帝,除了上帝之外任何人都不能支配,所以,承认孕妇对胎儿生命的支配,既是否认生命权的绝对性,也是对上帝绝对权威的冒犯。当年的Roe v. Wade的判决一出才会引起生命派的强烈的抨击,正是因为这一纸判决颠覆了基督教社会最为根本的思想信仰。另外,从医生的职业伦理来说,堕胎也是应该禁止的。”希波克拉底“中有这样一句:无论应何人之请,我也决不给予致命药物或做此类建议,也决不协助妇女堕胎。这句誓言点明了医生的使命只是治病救人挽救生命,而不能扼杀生命,因而承认堕胎权也是对医生职业伦理的颠覆。

当年为了消除妇女堕胎的障碍,选择派挑选Jane Roe(真名麦克维)作为原告挑战各州对堕胎的限制,将官司一直打到联邦最高法院。最后,曾经当过一家医院的法律顾问的Blackmun大法官在医学图书馆苦苦研究了6个月后终于写出了Roe v. Wade案的判决书,宣告怀孕妇女有权选择中止妊娠,但同时也设置了一些限制,防止随意堕胎。这一判决被视作选择派的里程碑式的胜利,因为除非最高法院自己推翻这个判决,或者修改美国宪法(立法不能推翻最高法院的判例,但修改宪法在美国来说几乎难于上青天),否则这个判例就具有绝对的效力。对生命派来说,Roe v. Wade案的判决是一个巨大的打击。

Roe v. Wade案的判决并没有彻底消灭生命派的信仰。To be,or not to be?That is “still”a question!世事变迁,沧海桑田,根据调查,虽然如今大部分美国人都支持妇女在某种程度上有选择的权利,不过他们同时也认为堕胎与谋杀无异,这正是生命派的观点。有关这个问题的争论似乎永远没有尽头,甚至成为历届总统大选中最重要的议题之一。Roe v. Wade的判决至今已经35年了,Roe案中争论的那个孩子也长大成人了,当年的原告Roe,如今却成了一个坚定的生命派,这个结果实在引人深思。如今美国联邦最高法院中保守派逐渐占据优势,而在堕胎问题上,一旦88岁高龄的Stevens的大法官去世,Roe v. Wade案的判决很可能就会被推翻,美国的堕胎法律就会改写。

看着Shirely电脑中不断播放的胎儿发育的幻灯片,一个观者很难不为一个生命的成长过程而动容。而坚定支持堕胎如剧中Alan者,在最后的Balcony 谈话中也承认:

从科学和人道的角度,很难反驳生命不是起源于一个概念。

PS:在网上看了很多流产胎儿的图片,实在不忍放到博客上。

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Boston Legal的S5E05中,怪手Jerry道出了他那有趣的Jerry’s hands的产生的渊源,原来是同他强势的姐姐有关。Jerry的姐姐也在本集中露面,她是位长得像希拉里的女人,看起来果然凶巴巴的,可以想象小时候Jerry在姐姐的阴影下所受到的心灵痛苦,她的这次出现也给Jerry带来一个麻烦的案子。

Jerry的外甥是他姐姐使用精子库中的精子生出的,所以她也不知道这男孩的真正父亲是谁。男孩长到十六七岁,正值青春期,遇到了一个女孩,二人打得火热,如胶似漆一般。这也没什么,青春期的正常现象罢了。可是Jerry的姐姐见到这女孩后却担心的要死,原来这女孩和自己的儿子长得无比相像,正如二人所说,他们就像“连体婴儿”一样。这不得不让他老妈担心——莫非是两个孩子的父亲是同一人!

Jerry的姐姐要求提供精子的机构告诉她两个孩子的父亲,以确定是否为同一人。可是精子库却坚决拒绝,因为保持精子捐献者的隐私是他们的基本原则,否则就没有人愿意捐献精子了。双方的理由都很充分,处境也十分值得同情,实在是相持不下。因为有了律师Jerry,结果自然是双方在法庭上见了。

正如剧中的主审法官所说,她年轻的时候,很少有孩子被收养,但目前这种现象却早已不足为奇。法官的话道出了近一个世纪以来人类婚姻关系的变化,随之而来的还有亲情和家庭关系的变迁。不仅仅只有收养孩子,离婚,单亲家庭,未婚生子在现代社会也十分平常了。随着科学技术的发展,人工授精成为现实,许多女性都借助这种方式实现拥有孩子的愿望。采用这种方式的女性自然希望自己的孩子体内能包含优良的遗传基因,正如Jerry所说,那些健壮的运动员、毕业于名校的聪明人的精子特别受欢迎,他们不知道繁育了多少后代。在第四季的一集剧中,一个女人就“骗取”了一个黑人的精子,而她的目的仅仅是要赶时髦,生一个像奥巴马那样的黑白混血儿。其实她大可不必如此大费周章,还闹到打官司,只要学习Jerry的姐姐,用省下的律师费到精子库中买一些来就可以轻松实现愿望。

精子库的出现再一次深刻改变了人类繁衍后代的模式,在实现许多人美好愿望的同时,也带来了巨大的伦理难题。由于其严格的匿名性,通过这种方式生育的孩子无法确定血缘关系上的父亲;同时由于同一捐献者的精子可以繁育出众多的孩子,等这些孩子长大后也就产生了剧中所出现的问题——同一捐献者的后代可能相遇在一起并且组成家庭。这种概率虽小,但却是可能的。更不要忘记,有着同一血缘的人相互吸引的可能性也更大些。记得有个电视台曾经播放过一个寻亲的纪实节目,一位农妇在大街上一眼就感觉到面前一个不相识的女人就是她自小被父母送人收养的妹妹,而且二人都有相同的感觉,真可谓心灵相通。剧中两个孩子就是因为血缘上的关系而相互吸引,那种心灵相通的体验可是一般恋人所难以体验到的。要不是男孩的妈妈警惕性高,他们差点就酿出了伦理上的悲剧。剧中两个小孩还仅仅是同父异母的情况,如果要计算上将来可能的近亲以及亲谱上的不同层级接触的可能性,那这种伦理悲剧发生的概率还会大大增加。虽然在古代人类社会近亲,乃至血亲通婚现象很普遍,但那毕竟是人类处于蛮荒和愚昧的时代,在今日,近亲性关系或婚姻是绝对触及了人类伦理的根本底线,绝对无法被这个社会接受。

更具讽刺意味的是,精子库的出现本来是为了实现人类繁衍后代,并且顺便实现基因改良的美好欲望,但它暗含的风险却足以从生理上摧毁人类繁衍后代基本需求,更不用提基因改良了。人类已经证实近亲婚姻会大大增加后代遗传基因病变的可能性,导致后代质量下降。人类学家摩尔根虽然通过研究发现了近亲通婚给繁育后代所带来的巨大危害,但他依然无法克制自己的感情同表妹通婚,最终摩尔根夫妇也领到了“冲动的惩罚”——二人生育的三个孩子中有两个夭折,剩下一个还是痴呆。达尔文,这个一生都在研究进化论的生物学家,也尝尽了近亲通婚的苦果。

使用精子库繁育后代带来的第三个问题是后代的感情问题。母亲、精子库及捐献者三方可以通过一纸协议就将事情处理的干干静静,这就像到百货超市购物一样方便。可是孩子呢?或许有一天孩子会问:我从哪儿来,我的父亲是谁?一纸协议虽然可以避免许多纠纷,却无法为孩子提供情感的满足。大人们在避免纠纷的同时,却将孩子们的情感抛到了一边。孩子毕竟不是大人们的动产,可以被大人通过合同随便处理。剧中Jerry的外甥在法庭上的一席话震撼了每一个人的心灵:没有人和我商量过,如果我要知道我的身世,我家族里有人患癌症吗?有别的疾病是我更可能患上的吗?我有兄弟姐妹吗?还有和我相像的人吗?我没机会知道答案,因为在我出生前,一些人就签下了合同。那些使用精子库生育孩子的母亲在实现了自己生育愿望的同时,可曾考虑过孩子的情感问题。生育并非仅仅是父母自己的问题,还关乎另外一个生命,只考虑实现自己生育的欲望而不管将来出生的孩子所要遭受到的感情上的磨难,是一种“自私并且可能导致他人痛苦的欲求(萧瀚语)。

这集剧中的案件让我想起了萧瀚老师在《法槌十七声》一书中评论的斯特恩夫妇诉怀海特关于孩子M监护权一案。1985年,怀海特夫妇和斯特恩先生在纽约不育中心签署了一项代为生育的协议,规定由大夫将斯特恩的精子注入怀海特夫人的子宫,生出的孩子归斯特恩夫妇,怀海特夫妇和孩子脱离伦理和法律上的关系,同时从斯特恩那里获得1万美元。结果孩子生下后,怀海特夫妇基于亲情不愿意根据协议将孩子交给斯特恩夫妇,斯特恩夫妇于是提出诉讼,要求带走孩子。案件几经反复,最终斯特恩先生取回监护权,怀海特夫人获得母亲权,而斯特恩夫人被取消了收养权。

萧瀚老师在书中强烈批评了怀海特夫妇和斯特恩夫妇这种不负责任的生育协议,并深刻结露了这种借腹生子现象所包含的伦理和亲情上的罪恶。基于对自然的敬畏和对人类自身有限理性的现实的认识,萧瀚老师还指出了现代科学技术发展给人类所带来的巨大危险,并预言:不受限制的生育技术除了给人类制造灾难,不会有正面的积极作用。

在《圣经》,繁衍的秘密被藏于生命之树上的禁果之中,亚当和夏娃偷食禁果之后才诞下了后代。繁衍后代这本书与上帝守护的禁区,在现代却被实验室中的显微镜和探针轻松刺破。正如当初亚当和夏娃收到蛇的诱惑产生冲动一样,现代的人类何尝不是鲁莽无比——能解决精子捐献产生的巨大问题之前就匆忙普及这一方式,大有“哪管他死后洪水滔天“的莽夫气势。可孩子是自己的,繁育后代也是关系到人类文明的延续这一根本性的问题,我们能对将来可能出现的问题不闻不问吗?

亚当和夏娃最终被驱逐出了幸福的伊甸园,那么现代人类冲入上帝禁区又会受到怎样的惩罚呢?

PS:旧文,原初贴在老博客上的。

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Alan & Anna

故事

这是一组少见的镜头:Alan Shore温情地看着小姑娘Anna,眼神中充满长辈的爱怜、又带着深深的忧郁。那时的Alan还比较瘦,人也帅,这种眼神和戛纳影帝时代的Spader很像很像。Alan很色,但不要多想,他不是一个怪叔叔。能让玩世不恭的Alan流露出这样迷人的眼神的,是一个充满悲情和无奈的故事。

12岁的小女孩Anna出生在罗马尼亚,后来在美国的亲戚家生活了6年,在思维上已十分美国化了。这次她同父母一起来美国度假,假期结束后她却再也不愿意跟随父母回罗马尼亚了。Anna不是因为贪图美国的生活才拒绝回国,而是因为她不愿意被爸爸妈妈要带回去和一个14岁的陌生男孩结婚并圆房——这是他们民族的传统习俗。无奈的Anna跑到法院来,希望有人能帮她。在一间法庭里,Anna遇到了刚开完庭的Alan。

Alan初时仅把Anna的话当作小孩子的“鬼话”,因而还和她开玩笑,说Anna身上带的几个美元只够和他说几句话。但当Alan听完Anna的故事,看着Anna那无助、恐怖、期盼的眼神后,他立即收起了玩世不恭的心态。Alan意识到,他现在遇到了一个非常棘手的案子,他必须严肃地面对,他心中的那股天不怕地不怕的英雄气概被迅速激发出来了。面对Anna强壮的父亲,Alan立即向席上的法官为名字都还没记住的Anna申请政治避难。Anna是罗马尼亚人,她只是随父母来美国度假,要想阻止她被父母带回罗马尼亚,美国国内的民事法律和刑事法律是不适用的,因为没有管辖权。Anna要想留下,就必须向美国法院申请政治避难保护。但政治避难太难申请了,这个制度具有很强的政治和意识形态色彩,而Anna的问题是婚姻问题,或者是一个有关是否强奸儿童的非政治性的刑事犯罪问题,而且行为尚未发生,仅仅是一种可能而已。至少从表面上看,Anna的问题和政治无法发生联系,申请政治避难也十分牵强。

天生就具有英雄主义情怀的Alan Shore此时当然想到了“人权”这个外延十分宽泛的理由。即使Anna一家都是外国人,但外国人也不能在美国境内“绑架”另一个外国人,这就是法律上的属地管辖权。Anna所面对的正是类似的情况。Anna之前已经有了姐姐的例子,她不想重蹈姐姐的覆辙。如果Anna不愿意,甚至她愿意,按照现代法治国家的刑事法律,这种让儿童圆房和强迫婚姻都是暴力犯罪,像Anna父母这样的人应被扔进监狱。另外,根据民事法律,Anna的父母显然未能履行一个父母保护子女的健康成长的监护人责任,应该被剥夺监护人资格。

问题

但是,即使可以以这种理由来对外国人行驶属地司法管辖权,也要考虑到行为人本国的法律,特别是行为人和行为的对象都是同一国家的时候。譬如,儿童的身体不能受到侵害,但如果一对以色列父母在美国为他们的以色列儿子做了割礼,美国的法律显然不能以保护儿童为理由去禁止或给这对父母定罪,因为割礼是犹太教的基本教义。所以,如果Alan主张Anna的人权收到了侵害,他必须要将美国的相关法律和Anna所属民族的传统信仰相互比较,以确定这种保留儿童婚姻的传统信仰是否是野蛮落后的,是否突破了人类伦理的底线因而在任何地方都是不能容忍的。这个比较涉及两个方面:什么样的婚姻是文明的,什么样的是野蛮的?Alan自己以及美国这个国家有关婚姻认识及法律标准是否是普适的?

(一)婚姻年龄标准

在现代法治社会,12岁的女孩被认为是一个Child,而非一个成人(Adult)。根据医学的理论,处于儿童阶段的人的心理和生理都尚未成熟,不适合结婚。基于此,许多国家都通过法律对结婚年龄设置了最低限制。有关最低结婚年龄标准并非世界统一,不同的国家有不同的标准,背后影响的因素除医学理论之外,还与一个国家的人口现状及人口政策有关。譬如,中国大陆婚姻法规定的结婚年龄是男22,女20,男性就比女性高2年。男女之间存在两年之差,这除了考虑到大多数家庭要由男性来支撑(非性别歧视),因而男性应该更加成熟之外,恐怕也和中国相差悬殊男女人口比例有关系。在台湾地区,男性公民年满20周岁取得成年人资格,但18岁就可以结婚,而且18岁以上的未成年人在结婚后自动取得成人资格。虽然各地标准不一,但现代各国一般都把18周岁作为成年人的标准。婚姻关系是事关两人终生幸福的大事,期间涉及众多民事法律关系,而民事法律关系的缔结需要具有独立行为能力的成年人做出(这也是为何台湾地区规定18岁以上的未成年人在结婚后即取得成年人资格的原因——一种事后的追认)。虽然父母作为监护人可以替代子女缔结民事法律关系,但这种监护权必须以维护子女利益及健康成长为目的,而不能随意抛弃子女的权利,更不能加以侵害。所以,Anna的父母不应替12岁的Anna决定婚姻,这是一种超越监护权权限的强迫行为。

除了婚姻法律的规范外,现代法治国家的刑事法律一般都对女性予以特别的保护,特别是女性性自主权。由于儿童心智发展十分不成熟,法律上认为他们在一些问题——如性自主权——上不具备独立自主的能力,因而予以更为严格的保护。以我国为例:我国刑法中规定与14岁以下幼女发生性关系者,不论双方是否出于自愿,一律以强奸罪论处。西方社会在性方面开放度较高,对色情淫秽言论及出版物都不禁止,但仍严禁涉及儿童的色情。对针对儿童的性暴力行为的刑罚也极为严格,特别是在Megan Law之后,某些情况下会对性侵犯儿童的罪犯处以很少动用的极刑(见拙文《何处重生》)。

但另一方面,随着社会的发展(或曰退步,这是一个未定性的问题),男女青少年发生首次性行为的年龄越来越提前,少女妈妈不断出现,以至于原本用于保护青少年身心健康成长的刑事法律成为具文。但这种规范和现实之间的矛盾并不意味着对儿童性权利保护应该取消。由于未成年人,特别是14岁以下的儿童对社会的了解仍处于懵懂阶段,他们对一些事情不具备独立判断、独立承担行为后果的能力,所以,即使与他人发生性关系是处于自愿,但这种“自愿”的背后缺乏理性的支撑,很可能是一时的冲动或虚荣。为了整个社会群体的稳定,即使规范和现实之间存在一些矛盾,但该规范仍有存在下去的价值,只是或许要局部加以修正。

既然青少年之间自愿的性行为都可以成为法律所禁止的行为,那么无需赘言,受强迫的自然需要更强的干涉和制裁,因为这还牵涉到一个更深刻的问题——自由。Anna父母虽然是基于本民族的传统信仰,也是为了Anna的幸福着想而为他安排了婚姻,在动机上难以苛责,但他们无情地侵犯了Anna的自由,这是令人无法容忍的。再加上Anna的身心健康可能因为强迫婚姻带来的性侵犯而受到严重侵害,她最基本的人权——生命健康权——受到了危及,需要法律立即介入加以保护。

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(二)价值标准

虽然基于当事人国籍和法律管辖权的限制,美国的法庭拒绝了Anna的政治避难申请,不得不任由Anna被父母带回罗马尼亚,但双方有关人权标准和价值标准的争论仍启人深思。

有历史学家曾言:“历史是由模仿和偶然所书写的。”处于社会中的人的行为必然要受其所处的社会传统文化和环境的影响,而这些影响往往就成为他们的价值观。在Anna父母看来,他们面对的是一个十分简单的问题:早婚是他们民族的传统信仰的一部分,有着悠久的传统。Anna的妈妈更是现身说法:她本人和丈夫是这样的,他们的父母亲也是这样的,Anna的姐姐也是这样的,更为关键的是,他们现在都很幸福。在他们的民族里,根据这种传统缔结的婚姻离婚率很低。相反,现在的美国自由缔结的婚姻的离婚率却高达50%。如果婚姻是为了幸福和社会的稳定,那么孰优孰劣,自不待言。

另外,如果说让12岁的小孩子结婚是野蛮落后的,那么在一夫一妻制成为现代文明社会基本理念的今天,美国境内摩门教徒的一夫多妻制又做何解释?如果一夫多妻制是摩门教的信仰,那么儿童婚姻也是他们民族的信仰。信仰是自由的,是不能干涉的,这是美国宪法第一修正案的铁律。

Anna父母的辩解和责难,给我们带来了一个更加严肃的问题:文明or野蛮,法律标准何在?

Anna父母所请的辩护律师则从法律的角度强调:法庭不能把美国有关婚姻的价值标准强加于罗马尼亚人。一直以来,许多国家和批评者(包括美国人自己)指责美国强当“世界警察”,用武力输出价值观,导致一些地区动荡不安。如果法庭在此阻止他的当事人带Anna回罗马尼亚结婚,就是对外国公民传统习俗和民族信仰的粗暴干涉,在司法领域强化了美国世界警察形象,

其实,这位辩护律师应该教导他的当事人不要引用摩门教的一夫多妻制教义为自己做辩护,因为早在1879年,美国联邦最高法院就在雷诺德诉美国案中判决一夫多妻制行为违法。信仰是自由的,但当信仰化为行动时,就必须受到法律的约束。当时的最高法院大法官杰斐逊认为:“如果有人相信,以人殉葬也算一种宗教仪式,难道也允许这么做吗?同样,基督教科学家也不能禁止他们上学的孩子接种牛痘。”萧瀚评论道:“无论一个教派的信徒对其本教如何虔诚,这都不能成为他不承担社会义务的借口。”而且,杰斐逊大法官还从逆向的角度指出,摩门教的教义并没有规定一定要一夫多妻制,所有的教徒的良心在婚姻问题上是自由的(萧瀚:《法槌十七声》)。

Judge

在古罗马时代,让奴隶血腥角斗是当时社会的一种娱乐活动,以杀戮为乐是合理合法的。但是,难道现代人可以以此认为这种血腥屠杀是合乎人类价值的吗?如果有人在今天的美国开设古罗马式的角斗游戏,那么他可以以传统信仰和生活方式来为自己的杀戮寻求法律豁免特权吗?如果是的话,那么起义反抗的角斗士斯巴达克斯岂不是罪大恶极的叛逆,任何人杀人也都可以以信仰为自己辩护了。

在数百年前,贾宝玉和林黛玉追求自由婚姻而不得,他们周围的人,他们当时所处的社会都认为包办婚姻是再正常不过事情,而自由的爱情和婚姻则是离经叛道。可现代的我们却不能以时间为理由来否认贾宝玉和林黛玉之间的爱情,更不能否认他们所追求的自由,不能承认拆散宝黛爱情的暴力家长的正当性;两千多年前,寡居的卓文君爱上了司马相如并私奔,演绎了当庐卖酒的佳话。即使过了两千多年,我们也不能否认卓文君的爱和她对自由的追求,不能认为坚持逼迫她守寡的正当性。传统信仰和民族特色不能成为落后和野蛮的行为的挡箭牌,即使加上时间也不可以。

Anna父母的辩护律师如果足够专业的话,显然应该引用阿米绪人的判例来支持自己当事人的立场。阿米绪人是数百年前欧洲“再洗礼派”的一个分支,为了逃避宗教迫害而来到美国。阿米绪人的宗教信仰要求他们“严格实践圣经教义,排斥不符合圣经的虚文褥节”。数百年来,阿米绪人一直恪守传统的生活方式:几百年不变的黑色服饰,不使用电力,不使用汽车……他们和影视作品中的“古代欧洲村民”完全一致。阿米绪人并不聚居,他们分散在普通社区之中,和其它居民的关系也很好,一些地方政府甚至通过法律确保阿米绪人维持自己的生活方式(如立法规定公共场所的停车场需有供阿米绪人停放马车设施)。但是,一贯与世无争的阿米绪人在教育问题上却和政府起了“冲突”。根据阿米绪人的信仰和传统生活方式,“孩子读书到十四岁,相当于八年级,就够了,从十五岁起就应该到农田里干活了(阿米绪人以务农为生,且精于此道,他们以原始耕种方式经营的土地的单位产量比现代化农场的单位产量还高)。他们认为外面的孩子从十五岁开始的高中教育对阿米绪是有害无益的。”这和现代社会的义务教育立法显然直接对立,于是他们违法了。地方政府把阿米绪人的孩子强迫带到公立学校学习,引起阿米绪人的强烈反对。虽然阿米绪人很愤怒,但他们至始至终都很克制,没有使用武力反抗,甚至都没有想到去法院起诉,因为他们的教义要求他们与世无争。最终还是一些社会热心人士帮助阿米绪在法院提起诉讼,并把官司打到了联邦最高法院。1972年,沃伦法院以压倒性多数做出了有利于阿米绪人的判决。“沃伦大法官在判词中指出,现代中等教育所教授的内容和价值同阿米绪宗教生活的根本方式有尖锐的冲突,强制实行的教育法规侵犯了阿米绪教徒的宗教自由权利(丁林:《美国最特别的阿米绪的故事》)。

多么相似的案例。粗看起来,阿米绪案就像为Anna的父母特地准备的一般。但是,强迫一个12岁的小女孩结婚,仍然与强奸无异,因为他们突破了人类社会的底线伦理。美国政治学家希尔斯曼在谈及雷诺德案时曾指出:“一般说,最高法院认为,宗教信仰自由并不意味着可以不服从有效的、一视同仁的保护公众安宁、健康、安全和道德的法律。”针对这一观点,萧瀚评价道:“希尔斯曼在这里指出了美国宪法所确立的一个非常重要的社会准则,就是人类社会依靠一些最基本的原则来维系,如果有一些人获得突破这些底线伦理的权利,这个社会将不复存在。为了使这些底线伦理能够被所有人认同,法律就必须强行规定人们最寻他们,而不是在一些领域里留下‘大坝的缝隙’——否则,法律的堤坝最终将被罪恶的洪流冲垮。从一个宗教信仰的角度来说,它不能成为罪恶的避难所。”(萧瀚:《法槌十七声》)

另外需要指出的是,类比适用法律在逻辑上是具有缺陷的。即使Anna的父母引用阿米绪案的判决,但阿米绪案所涉及的是和信仰有必然的逻辑联系的教育问题,而Anna的案件涉及的则是和人最基本的人权——生命健康权——相关的婚姻自由和性自由的问题,二者既非同一问题,也非同一性质的问题。婚姻自由和性自由的内涵并不包含于教育自由的内涵之内,无法以教育自由为大前提推导出父母有权根据自己民族的传统信仰可以决定Anna的婚姻和性自由。根据杰斐逊大法官在雷诺德案中的逆向思维,Anna父母的传统信仰也没有规定成员一定要在儿童时期就结婚同房,他们可以让自己的儿女选择自己的婚姻方式。

由于国人所处的社会政治环境,人们常常以“某某特色”来排斥文明和进步,为自己的落后和野蛮寻找挡箭牌,并视这种辩解逻辑为天经地义。这在政治上,就成为政客为自己的残暴、虚伪和贪婪寻找合法性的借口。以特色为借口,萨达姆的大屠杀,塔利班的恐怖行为都成了自身特色和不可干涉的。这不是真正的自由,而是一种奴役下的“自由”。

法律职业的悲哀

再回到Anna的案情。虽然听审的法官对Anna父母的做法也深恶痛绝,但他对Anna的命运也无能为力,他没有法律依据能够支持Anna的政治避难申请。罗马尼亚的法律也规定法定最低结婚年龄为18周岁,但这位法官无法替罗马尼亚执法。在Anna的申请被否决的那一刻,Alan的表情瞬间变得十分安静。我相信,在这安静的表情下,Alan的内心感情必定波涛汹涌无法平复;我相信,在那一刻,Alan感到了自身在这个社会的恶的面前是渺小的、无力的。同时,Alan也一定感觉到了法律职业的悲哀。虽然法律实务界和法学院一年级时的理想世界大不相同,但特立独行的Alan一直都以自己的方式追逐着实质正义。他无视职业规则,他无视常理。为了帮助一个乞丐在自己女儿面前活出父亲的尊严,他可以用欺诈的方式为这个人寻求保险赔付;为了帮一个精神有问题的男人逃避杀人的指控,他可以在办公室里藏匿杀人凶器……他帮过很多人,但此时此刻,他却无法实践自己对一个小女孩许下的诺言,帮助幼小的她免予野蛮暴力的侵害。

想到此点,也就不难理解后来的Alan为何越来越离经叛道了。

lose

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I’m hungry for justice. Lady, you are all I got.

这是绝望中的Warren Litch对Lori说的话。Warren是个有前科的毒贩,在一次运毒过程中被警察例行检查,他做贼心虚太过恐慌,拿出枪就把警察射杀了,然后驾车逃逸。后来,警察根据车牌照信息找到了他,Warren拒捕逃跑被警察开枪击伤。在医院中,Warren向警察招供,承认了自己贩毒并杀害警察的罪行。这个罪行累累的毒贩出院后,知道自己要被判处无期徒刑,又开始垂死挣扎,大脑简单的他通过不断地解雇法庭指派给他的律师来拖延时间。当他解雇第六个律师,法官要抓狂时,在精神病院中做梦得到指示的Edwin跑到法庭,接下了这个案子。Brad知道后更抓狂。让一个从精神病院跑出来的合伙人出庭辩护,对律所的声誉影响太大,CP&S可丢不起这样的人。于是倒霉的Lori再次被抓去救急。

当Warren对Lori和Edwin说警察欺骗他,说他快要死了,要他在警察扮成的假牧师面前坦白所有的罪过时,Lori和Edwin的脸上都浮现出了一种看看到曙光的微笑。根据“毒树之果”原则,据以刑讯逼供等非法手段所获得的犯罪嫌疑人、刑事被告人的口供,不能作为定罪依据。如果Litch的认罪口供是警察通过欺骗的手段得来的,那么这个口供就可能被归为毒树,而口供中所说的承认杀人一节,则就是毒树之果,将不会被采用。果不其然,Edwin在法庭上不但质疑该证据的合法性,还质疑它的真实性和可靠性:既然Litch误以为自己即将死去,那么他很可能将不属于自己的罪过揽在自己身上,以期让真正的凶手脱逃,因为这凶手很可能是他的亲人,他的朋友。Lori在closing中强调,检方没有人证、没有物证,没有法律逻辑,就只有这一份靠欺骗被告人得来的证据,这太可怕了。如果这样的口供也能作为定罪证据,那么无疑是在鼓励警察:“嘿,去他的证据,只要有份口供就好了。”

这个细节对Lori和Edwin来说,可能是辩护成功的关键;对杀人犯Litch来说,可能是让他摆脱终身监禁的稻草。但对那位死去的警察,对死去警察的孤儿寡母来说,则可能是雪上加霜。如果辩护成功,Litch无罪,那么Litch得到了他渴望的“正义”,Lori和Edwin实现了法律程序的正义,可是这份正义是公平的正义吗?是这个社会的正义吗?程序正义和实质正义的辩驳太过抽象,离普通人太过遥远,摆在死去警察的遗孀和遗孤面前更是嘲讽。需要深思的是:在社会,这个集体的正义面前,个体正义何在?个体利益何在?

Litch失望了,12位陪审员最终还是认定他一级谋杀罪罪名成立。这个案子中的Litch能够逃脱法律的制裁,主要责任不在于Lori和Edwin,而在于警察。Lori在closing中的辩护是很实际的,并非强词夺理。在这个案子中,警察太过懒惰,在通过欺骗的手法获得Litch的认罪后就直接把案件送到法庭了,竟然没想到乘胜追击,让Litch说出关键的物证——枪——的下落。如果警察找到了杀人凶器,比对弹道一致,那么也可以作为毒树之果的例外来给被告人定罪。但这些家伙就愣是什么都没干,以为有了个认罪的口供就万事大吉了,忘了人的的嘴唇是可以上下翻的。

不过问题并没有终结,支持给Litch定罪的观众也别对Lori,对给“犯罪分子”辩护开脱的律师们义愤填膺。本集中的Litch确实是个杀人凶手,他不但在被欺骗的状态下向警察招了,还在清醒的状态下向他的律师Lori和Edwin如实说了。但在其他的案件中,像Litch这样招供了的人,很有可能是被刑讯逼供的,很有可能是被冤枉定罪的。看过Boston Legal的前传The Practice第八季的观众肯定对一群警察和检察官联合起来在医院手术台上对一个受伤的嫌疑人刑讯逼供,并对另外一个嫌疑人欺诈恐吓已让他们互相指证认罪的情节心有余悸。从剧情看,两个年轻人显然是无辜的,在路边打酱油时被卷进了杀警察的案子。但那帮警察不这么认为,他们用警棍隔着医用纱布痛击受伤的青年的伤口,逼他招供认罪,小青年的惨叫声在午夜的医院显得无比凄厉,一帮律师在门外满腔怒火却无计可施。最终,两位青年都被“认罪”了,也都被定“罪”了。

再想想,前不久被从监狱里无罪释放的赵作海。被赵作海杀掉的“被害人”突然活生生的出现了,杀人犯赵作海无罪了。要知道,赵作海当时可是招供认罪了的。可赵作海说,能不认罪吗?他们警察打得厉害啊!

既想把所有的坏人绳之以法,又想不冤枉一个好人。这样的期望真是太过天真太过奢侈。唉,要是真有个万能的上帝就好了。

本案中的Lori和Edwin也很为难。他们明明知道自己的当事人是个杀人犯,却受制于律师职业道德约束,不能向法庭透漏,不但不能,他们还必须在法律和职业道德允许的范围内尽量让这个杀人凶手逃脱法律的制裁。用Edwin的话说:”It’s hard. Coming to care for a person who committed sucha a heinous act. It’s hard to reconcile what we do and who we are sometimes.”这种为难也是刑事辩护律师饱受责难之处。

但这个社会又无法承担让律师和检方一致对付被告人的代价。两害相权取其轻,成熟的法律制度还是赋予律师以保密特权,谁敢泄露自己客户的秘密,谁的行为对客户不利违反勤勉责任,谁就会被律师协会严厉惩处。这使律师能够放手辩护,保护了许多无辜者免受冤屈之苦,也让许多双手沾满鲜血和罪恶之人逍遥法外。在一些情况下,律师还会采取极不光彩、甚至违法的手段去为客户开脱,就像本集中,Alan就被Paul命令采用“非传统”手段让他们的重大客户——一个有偷窃癖的世界500强的CEO——无罪。精于此道的Alan采用美人计接近控方关键证人,然后获取他的弱点,利用威胁敲诈的方式迫使其不再为检方作证,最终使得检方中止诉讼。片尾,检方向当地律协投诉Alan威胁恐吓证人的违规行为,但Paul将这事和律所、和他撇得一干二净。Alan当然没有被裁定违规,虽然他的手段十足的不光彩。正如他自己所说:

This is a bad business. It is an often filthy, dehumanizing, mean-spirited job. I assure you I take no pleasure in it. It just comes easily to me.

但Sally看穿了Alan:

You are such a liar. Pretending that this stuff doesn’t affect you. That you can just brush it off.

Lori同样也采用了鸵鸟策略,以一句“I don’t care about him. I just do my job”来让自己解脱于道德的矛盾。

还有其他的办法吗?看似没有,但疯癫的Edwin却想出来了解决之道。在本集中,Edwin在closing时突然说自己前晚睡着忘记准备,并在法庭上说胡话,让本来对Edwin很信任的Lori急得立即站起来代替他做closing。估计许多观众都认为Edwin精神病发作了,想必有许多人还在嘲笑或可怜Edwin。但我想这种理解应该是错了,Edwin和Lori前一晚在办公室的谈话显示,Edwin应是装的。在这次谈话中,Edwin曾说道:

People forget I’m a bralliant trial attoney. I can be nuts and still be brilliant……You know, in Perry’s closings, he would point to the  real killer. I don’t suppose I should do that, should I?

是的,Edwin没有在closing时用手指着真正的杀人凶手、他的当事人——Litch,但他选择了新的方式——装疯卖傻说自己忘记准备closing了,让没做过刑事案件,也没准备closing的Lori当场发表closing。从前面的剧情可以看出,Lori真的不能做刑事案件,她在这方面的水平和Edwin存在天壤之别,她所发表的closing不过是之前Edwin质问控方证人的感情化重述而已。根据Edwin之前的表现,我们有理由相信,若最后发表closing的是Edwin,Litch很有可能裁定无罪。Edwin选择了退出,选择了回到精神病院。在那里,他应该找到了自己的POINT。

想到此,我不禁感叹,Edwin这个疯子太NB了:

我可以是疯子,但依旧才华横溢。

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