在拓展业务过程中,信托业务部经办人员经常遇到一些企业主动接洽合作职工信托业务。该类业务基本结构为:企业工会出面向内部工会成员募集资金,然后以工会作为委托人,由信托公司作为受托人,成立单一信托,再以信托资金向企业提供融资,或持有企业股份,并获得投资收益。

  此类职工信托项目多为单一被动结构,作为受托人的信托公司不承担主动管理职责,也不承担其信用风险。但笔者认为,因为此类项目中委托人的特殊性质,其合规性上值得商榷,信托公司不宜介入。

  一、职工信托现状

  在市场上,职工信托最常见的类型为融资类产品。2013年4月,海航集团通过旗下渤海信托推出一款总规模为5亿元的海航集团股权收益权信托计划。该产品的委托人为海航集团工会,认购金额门槛仅为1万元,收益率却高达13%,信托资金用于受让海南交管控股有限公司、洋浦建运投资有限公司持有的海航集团股权的收益权。在此前的2010年,渤海信托也为海航集团发型了一款基本相同的产品。

  在此类信托产品的融资方中,不仅包括普通的社会企业,也包括一些地方政府。根据新闻报道,2012年,南京市鼓楼区教育工会委托长安信托和浦发银行,定向发行了一款总额5亿元,预期收益率达10%的信托产品。按照披露的信息,该产品认购对象为“鼓楼区财政供养人员”,认购金额为5万元。采用的方法很可能也是由工会作为委托人与信托公司发行单一资金信托计划。

  此外,改革开放以后,大量企业在改制过程中通过设立“职工持股会”的方式,让企业员工间接持有公司股份,享受企业改制带来的利益。信托计划的存在,实际上是实现股权的“代持”。后来,监管部门对职工持股会的主体地位持否定态度,也有企业希望通过职工持股会作为委托人嵌套单一信托的方式持有公司股份。

  如要确认上述几类具体产品的合规性问题,必须首先辨析工会与职工持股会的主体资质。

  二、工会与职工持股会的主体资质

  根据中华全国总工会于2008年6月13日颁布的《基层工会法人资格登记办法》第三条的规定:“基层工会依照本办法的规定经核准登记、领取证书后,即取得工会法人资格,依法独立享有民事权利、承担民事义务。”

  相反,职工持股会现在已经不具备独立法人资格。证监会在2000年答复中伦律师事务所的《关于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函》中曾提及,“根据国务院《社会团体登记管理条例》和民政部办公厅2000年7月7日印发的《关于暂停对企业内部职工持股会进行社团法人登记的函》(民办函[2000]110号)的精神,职工持股会属于单位内部团体,不再由民政部门登记管理。对此前已登记的职工持股会在社团清理整顿中暂不换发社团法人证书。”因此,职工持股会将木再具有法人资格。

  根据一法两规的规定,满足特定条件的自然人和法人可以作为信托计划的合格投资者。因此,从主体资质上看,工会具备了作为信托计划的委托人的基本资质,但职工持股会却不能,所以,职工持股会嵌套信托的交易结构,是不能满足合规要求的。

  虽然职工持股会不能作为合格委托人,但此类代持业务并非业务禁区。信托公司可以去除职工持股会,直接成立以企业职工为委托人的集合信托并为其代持公司股份。但需注意两点:其一是谨慎设计信托合同相关条款,避免出现企业决策及投资风险方面的纠纷;其二是集合信托中合格投资者人数上限问题,必要时可能需成立多个集合信托计划满足大量职工的代持需求。

  但对于工会作为委托人的信托产品,笔者认为,信托公司在在认定委托人资质之时,除了考虑其主体合法性外,还需考虑其资金合法性问题。

  三、工会资金用途

  正常情况下,工会所能掌握的资金主要来自于其依法获得的工会经费。根据1999年1月中华全国总工会颁布的《基层工会经费使用管理办法》关于经费使用原则的规定,工会经费需“坚持为职工服务原则。工会经费不得用于非工会活动的开支;不得支付社会摊派或变相摊派的费用;不得为单位和个人提供资金拆借、经济担保和抵押。”根据这一规定,工会经费的用途是限定的,即工会活动。

  如果将工会汇集的资金定义为工会经费,则该资金可以委托信托公司进行投资,实现保值增值。但问题在于,一旦定性为工会经费,所汇集资金在财产权上就属于工会所有,只能用于工会活动开支,不能再用于向职工分配本金和投资收益。

  如果工会向工会成员募集工会经费以外的资金,并且承诺以本金和收益回报,则就存在摊派或对外提供资金拆借嫌疑。考虑到我国改革开放以后一直存在的“乱集资”问题,这种行为的性质就更值得探讨了。

  上世纪90年代末,政府针对社会金融乱象,发起了一场声势浩大的“清理整顿金融‘三乱’工作”。根据1998年中国人民银行颁布的《整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案》的规定,我国政府明确“禁止任何地区、部门和单位从事以还本付息或者以支付股息、红利等形式向出资人、单位各个人)进行的有偿集资活动。对已经发生的,要逐一进行清理,落实债权债务。本方案发布后继续组织非法集资活动的,一律从严惩处。因参与乱集资受到的损失,由参与者自行负责。”

  显然,工会汇集工会经费以外的资金正属于该方案所要打击的“乱集资”范畴。

  根据《集合资金信托管理办法》第11条的规定:“委托人应当以自己合法所有的资金认购信托单位,不得非法汇集他人资金参与信托计划。”虽然这一规定针对的是集合资金信托计划,对单一信托的监管存在模糊地带。但仔细推敲可以发现,这一条法规的重点在于“非法汇集”四个字。结合以往政府整治“三乱”的精神,并考虑到“三乱”现象所涉及的社会稳定这一政府尤为关注的政治问题,工会汇集资金投资并分配投资收益,显然已经属于“非法汇集”。如果工会资金来自于“非法汇集”,则无论这些资金最终是投向集合信托计划,还是投向单一信托,其来源均存在重大合规问题。

  因此,信托公司不能仅凭工会一纸“资金来源合法”的承诺函就免除自身审查合格委托人及资金来源的责任。而且,一旦融资方出现信用或流动性风险,引发群体性事件,其所带来额衍生风险对于信托公司而言是“不能承受之重”。

  四、结语

  虽然市场上以职工持股会或工会作为委托人的信托产品仍然不时出现,信托公司收益也较为客观,但因其合规问题,该类产品不宜列入展业范畴。作为受托人,信托公司承载着客户的信任,在管理信托财产时应“恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务”。这既是对客户财富的保值与增值负责,也是对社会的稳定与发展负责。

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0020210148

2013年11月22日,《国际收支统计申报办法》出台。根据规定,国际收支统计申报的范围为中国居民与非中国居民之间发生的一切经济交易以及中国居民对外金融资产、负债状况,申报主体为中国居民,包括境内机构。

这个申报办法,读起来和李总理要求统一不动产登记是一脉相承的,核心目标是实现对全体居民全部财产的“摸底”,并且登记造册,全国联网,方便查核。而且这个办法把摸底的手伸到了境外,显然意在打击中国居民往境外转移财产的行为。这招并不新鲜,美国就是榜样。

为打击美国居民向转移海外资产的避税行为,美国国会于2010年通过《外国账户税务合规法案》(The Foreign Account Tax Compliance Act,FATCA)。2012年2月,美国财政部与美国国会公布了该法案的实施细则。根据“法案”要求,所有外国金融机构(包括银行、经纪人/经销商、保险公司、对冲基金、证券化工具及私募股权基金等非美国实体)自2013年起必须与美国财政部签署协议,申请成为该法案的“参加机构”。自2014年1月1日起,美国政府将对不合作的外国金融机构征收惩罚税。

“参加机构”须执行完善尽职调查程序以识别现有美国账户持有人,以及美国公民拥有的非美国账户,并从2013年1月1日起向美国国税局提供上述账户的信息。如有违反,将被课以30%的惩罚性税收,并可从外国金融机构取得的来源于美国的“可预提付款 ”[1]中扣除。

做为“参加机构”,金融机构必须对存款余额在5万美元以上的境外个人账户展开调查。金融机构需要确认客户是否为美国公民或居民,审查客户开设或维护账户时使用的身份信息中是否包含具有美国公民身份的印记(如出声地证明等等)。在实践中,金融机构获得此类信息难度较高,还面临相关法律障碍。即使能够得到所有信息,还需进一步征求客户是否同意开户银行向美国税务机关提供其详细个人信息资料。而对100万美元及以上的所谓高价值账户,金融机构还需进行进一步查询,对其过去长达五年内获取的各类文件予以详细审查。按照“法案”要求,高价值账户的文件审查和披露信息需在成为“参加机构”后的一年之内完成,其它账户在两年之内完成。“参加机构”合规和政治风险成本之高实际上是难以想象的。

美国这一通过本土法律强行要求非美国金融机构披露其美国账户持有人信息的域外管辖做法,在国际上遭到许多国家和地区监管当局及金融机构的反对。但同时,由于其在打击银行业保密制度及避税行为等方面的功能得到国际认可,越来越多的国家也正在积极考虑制定类似法规,并寻求与美国达成一定程度的互惠合作协议。

统一不动产登记工作,显然意在房产税。私下揣测,政府对近些年来境内居民向境外转移财产的信息应该有所掌握,只是尚未动用自己掌握的信息。同样,从这次新规的节奏看,政府很可能要有所动作。接下来,银监会很可能学习美国的FATCA,出台针对境内外银行账户监管的配套措施,要求银行机构,特别是外国银行机构提供中国居民账户中资产负债的详细信息,并对新开立账户的存款人身份及资金来源予以严格审查,如涉及中国居民或中国资金,必须向中国监管机构严格申报。如有违反,将课以惩罚性罚款。而且,负有申报责任的银行机构不仅仅指设于中国境内的金融机构,还包括这些金融机构在母国的主体,以及母国主体在其他国家开立的分支机构(实现长臂管辖)。

也就是说,即使一个中国人跑到花旗银行南极洲分行开立了一个账户,中国监管机构也能够要求花旗银行申报这个账户的全部信息,否则就向中国花旗开巨额罚单(冤也没办法)。

如此一来,无论是软妹纸,还是美刀,统统都跑不掉。

[1] “可预提付款 ”是指包括美国股票和美国债券产生的利息收入及红利收入,买卖美国股票或债券产生的总收益,贷款本金和利息,衍生品项下的支付等。也就是说,基本上和美国进行的任何金融交易获得的收入都可以作为惩罚的对象,征收其30%的预提税。

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一、设立原因

成立联席会议,并不是新鲜的事务。如@周晓农所言,“通常在某一个方面的问题复杂,牵涉面大时,就会采用联席会议的方式,来通气协商,互相配合处理。” 在这一方面,一行三会也搞过。如2009年,国务院批准设立“融资性担保业务监管部际联席会议”由银监会牵头,对融资性担保业务进行监管。

当然,这次新成立的联席会议工作内容已不是具体某一领域的金融业务,而是整个金融领域的监管,这无疑是一次大的变动。
我国的金融机构及监管机制在上一次调整之后所秉承的原则是“分业经营、分类监管”,于是在监管层面就分别设立了一行三会。但是,而银行控股公司以及更新型的金融控股公司的出现,却打破了这一原则。

2005年以后,中国开始了一些探索,进行了一些银行业综合型业务试点,逐步允许银行开设一些其他机构,如参股基金公司、证券公司、信托公司、保险公司、金融租赁公司等等。

2006年数家大型银行上市融资之后,综合经营与海外扩张步伐加快推进。如交通银行提出,首先“积极争取成为综合经营试点行”,然后“在条件成熟时组建金融控股集团”。

事实上,目前的大型商业银行,在某种程度上说都是一种银行控股公司。在这些银行控股公司中,中信集团、平安集团及光大集团则属于更为特殊的金融控股公司。一些民营机构,如最近风光无限的明天系,也都纷纷成立金融控股集团,拥有多张不同领域的金融牌照。

部分大型公司(集团)旗下金融牌照一栏

部分大型公司(集团)旗下金融牌照一栏

如果是金融机构本身控股其他金融机构,则根据现行监管机制,可分为主监管机构和辅监管机构共同监管。以图中的工行为例,其主监管机构为银监会,而其下的工银安盛人寿则要接受保监会监管,工银瑞信基金则接受证监会监管。

早在2005年,在这种有主有辅的监管模式的基础上,已经形成了一种小的非正式联席会议制度。如银监会在监管工行时,也可会同保监会了解工行保险业务的风险情况。

2007年1月召开的全国金融工作会议上,前 (总)理讲话中提出“完善金融分业监管体制机制,加强监管协调配合”。当时,有传闻称在之上设立“超级金融监管机构”。据悉经过多次内部讨论后,国务院最终决定目前暂不建立这样的部门,而是要做实监管协调机制。

二、混业经营风险

混业经营有两个目标——隐藏风险&监管套利。

1、隐藏风险

金融控股集团掌控众多金融牌照,在不同金融业务领域开展业务,子公司之间相互配合,系统性风险要远高于其他金融机构。混业经营的最大危险,就是在超额利润的诱惑下,集团内部防火墙上的砖头被不断的拆掉拿去换钱。

金融控股公司是金融业实现综合经营的一种组织形式,也是一种追求资本投资最优化、资本利润最大化的资本运作形式。在规模经营实现利润最大化的同时,金融控股公司也存在着诸多风险,如各子公司之间进行关联交易导致的内幕交易和利益冲突,损害消费者利益。同时,金融控股公司可以提高财务杠杆比率,可能会使整个集团的财务杠杆比率过高,影响到集团的金融安全。更为重要的是,金融控股公司由于占有金融资源过大,其系统风险的危害比较大。在金融控股公司中,无论将部门的风险分散化到怎样的程度,即使系统内部不发生风险,但是由于系统外的风险,也会波及到系统内。在金融控股公司或全能银行体系中,这种不能分散的风险可能导致系统风险。

举个最简单的栗子,兴业银行利润增速为何如此之快?来自同业业务。同业业务从何而来?来自兴业银行所聚拢的中小银行资金池?同业资金池如何转化为利润?通过兴业信托。

一目了然,兴业信托是兴业银行的儿子公司,标准的关联公司。因为这层关系,原本独立的机构之间进行交易时所关注的各类风险,全部都被忽略掉了,银行之间各类藏在抽屉里的保函,这种原本有法律瑕疵的文件,也都能够被接受。银行资金部变身成为第二信贷部,大赚特赚。风险嘛,管他呢。

想到这里,也就明白,为何大机构,特别是银行,会如此热衷于抢夺各类金融牌照。招商银行重组西藏信托,花了五年时间,最后打了水漂。民生银行,也花了很多钱,控制了民生信托。光大银行本来也有一个光大信托,上一次整顿时被勒令关闭,最近又花了大价钱控股了甘肃信托。

2、监管套利

监管与被监管,就是一场你攻我防的游戏,被监管的金融机构,想方设法规避监管,监管机构则力图堵住漏洞。有个笑话:某金融机构老总,带领一干中高层游庐山,徒步爬,饶了一圈又一圈。登顶后,问大家有何感想。大家纷纷说要想做好业务,要排除万险之类的马屁话。老总大骂:笨蛋,我是让你们领会如何绕监管。

绕监管是为了监管套利。我国的金融监管机构,相对简单,不像之前老美有联邦和地方两层,两层之中又分为多种机构。但一行三会在纵横两个方面,也存在监管风格和力度的差异,这就为金融机构进行监管套利提供了空间。

纵向方面,一行三会在各地的分支机构对各自辖区内的金融机构监管力度并不一致。

如鄙人所在的信托行业,上次整顿时不少公司把并购重组来的信托公司注册地迁移到上海、北京等大城市,这两年大呼后悔。我勒个去大城市监管太严格了。像北京局和上海局,其领导只要任内辖区太平,基本都可以升迁到会里。所以,监管风格保守。而像西部一些小地方,本来辖区内就没什么监管机构,收监管费都难,再严格就没人来了,而且也与地方政府招商引资的大政策相悖,因此常常较为宽松。如去年重组的陆家嘴信托,注册地就仍然放在青岛。估计除了青岛方面的要求,上海的股东自身也看到放在青岛的监管套利空间。短短一年多时间,陆家嘴信托的规模已经飙升到600亿元了。

另外,从自身利益考虑,监管机构都不想惹麻烦。所以,有时候监管就是隔靴搔痒,触不到核心。如果一个问题形成有一段时间,且影响比较大,大家就都不会想去碰,谁愿意去揭屎盆子盖啊。金融机构也看清监管的这一软肋,会采用激进方式扩大规模,撑死胆大的,饿死胆小的。或曰——大而不倒。

横向方面,一行三会之间的利益冲突和协调也为金融机构提供了监管套利空间。

还是以熟悉的资管行业为例,本来信托业务是信托公司来经营的,归口银监会监管。但郭树清担任证监会主席期间,搞所谓金融创新,大力发展券商及基金公司资管业务,甚至在资产证券化草案中直接以部门规章规定该类业务属于信托业务,突破了现有监管格局。此举看似创新,实际上是为证监会所监管的券商和基金公司扩大业务范围和利润来源。于是一年多时间里,券商和基金公司子公司的资管业务蓬勃发展,多为为银行提供通道的被动业务。

郭树清的这些政策,为银行规避银监会监管提供了新的通道,各银行在困难之中突见光明,顿时不亦乐乎。银监会看着干瞪眼,自己的信贷监管政策被证监会灭掉,但从面子上又不便发作,所能做的,也就是干掉了资产证券化属信托业务的草案规定,然后通过8号文对非标债权的比例限制来打补丁。

所以,我个人一直认为郭树清在这一领域的创新是非常恶劣的举动。概因作为一个监管者,他不但放弃了踩刹车的本职,还插一腿去踩了油门,放大了金融风险。而其所创设的通道功能,使得证券公司、基金公司从经营市场风险,转向经营信用风险,影响了信贷监管政策,实际上是以邻(银监会)为壑。

so,一直有传言说,郭主席去职山东,乃是因为未能领会新领导的真正意图。而肖钢主席在微笑之中就藏着凌厉——银行理财是庞氏骗局,另,不要捡别人丢掉的垃圾。现在再看,肖主席的几句惊人之语和新领导所强调的“用好增量,盘活存量”不谋而合。
三、为何人行牵头

此次由人行牵头,除因人行负责金融系统最基本,也是最重要的工作职能——货币调控——与各金融机构监管都有交叉。另因人行在2008年金融危机后的机构设置中,已经考虑到了混业监管的要求。

“为确保金融全系统稳定,人民银行总行特别设立了金融稳定局,负责会同有关方面研究运行金融控股公司的监管规则和交叉性金融业务的、标准规范的工作,对金融业的交叉风险进行监测和评估。同时,根据职能划分,分别设立了银行业风险监测评估部门、证券业风险监测评估部门、保险业风险监测评估部门,研究拟定并组织实施三类机构系统性风险处置方案。”

由上可知,人行已经在自身内部建立了协调机制,由人行牵头组成部际联席会议,水到渠成。

四、工作职责及目的

至于联席会议的职责及背后的目的,从其职责表述上可以看出眉目:

(一)货币政策与金融监管政策之间的协调;
解读:防范郭树清式监管创新漏洞,避免相互拆台。偏执行。
(二)金融监管政策、法律法规之间的协调;
解读:大致同上,偏政策制定。
(三)维护金融稳定和防范化解区域性系统性金融风险的协调;
解读:防范风险。
(四)交叉性金融产品、跨市场金融创新的协调;
解读:建立统一的产品统计标准,便于监管。
(五)金融信息共享和金融业综合统计体系的协调;
解读:大致同上。目前财政部在牵头搞一个信息统计标准格式,以后的数据,包括金融数据,可能都要用这种标准格式进行统计存储。今年银监会要求信托公司填写全要素报表,对资金使用和资金来源要求穿透,已经体现出这个意图。数据标注统一,产品汇总完毕后,才能从全局看实际的金融风险,也就是说金融机构资产负债表大合并。
(六)国务院交办的其他事项。

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原载于《经济观擦报》,2013年3月1日。

编者按:

美国总统位高权重,仍须定期更替,最高法院九位大法官却终身任职,深居简出,在被称为“大理石神殿”的宏伟建筑内审理案件,发布判决,守护着宪法与公正。一个拥有三亿多国民、上千枚核弹的超级大国,司法公正为何交由这九人守护?在这条司法“流水线”上,作为最终产品的“公正判决”是如何生产出来的?美国人民又凭什么信任他们的司法能力和职业操守?带着上述疑问,公共事务电视台(C-SPAN)于2011年采访了九位现任大法官和三位离任大法官。

所有大法官出镜接受一家电视台采访,这在美国历史上尚是首次。这些珍贵的访谈记录,都收录在《谁来守护公正:美国最高法院大法官访谈录》一书中,在这本书中,大法官们用生动、通俗的语言,详细解读了美国最有权力,也最为神秘的政府机构的内部运作。他们畅谈自己的司法理念、奋斗经历,对最高法院的决策内幕也不讳言,大量内容都是首度公开。

近日,我们约请 《最高法院的“喜剧之王”:安东宁·斯卡利亚大法官传》的译者钟志军先生,就《谁来守护公正》一书采访了该书译者、最高人民法院法官何帆先生。

问=钟志军 答=何帆

问:美国联邦最高法院历来以神秘著称,大法官们在公开场合的谨慎与缄默更加重了外界对最高法院的这一印象。作为一位长期致力于观察最高法院的学人,您认为大法官们这回首次集体直面媒体的主要原因有哪些?

答:外部原因大概有二:一是2000年以来,媒体、公众对最高法院一些重要判决颇有微词,认为判决政治色彩过浓,且与党派立场相关;二是美国近年公民教育有所退步,加上最高法院谢绝庭审摄录,人民对最高法院知之甚少。在2005年的一次民意调查中,只有55%的受访者知道最高法院有权判定国会立法违宪,只有三分之一的人可以说出政府三大分支的名称,长此以往,会令司法独立丧失民意基础。正是基于这个原因,退休女性大法官奥康纳才把推动中小学生的公民教育作为自己的工作重心。

内部原因则是,2005年上任的首席大法官约翰·罗伯茨与前任威廉·伦奎斯特相比,思想更加开明,认为加强与媒体的接触,有利于公众认识司法的功能和作用,增强司法公信力。其他大法官也赞成这一看法。当然,即便如此,为免受干扰,大法官们仍禁止拍摄庭审实况。

问:许多人认为,联邦最高法院大法官们分为自由派和保守派两大派系。刚刚去世的著名法理学家罗纳德·德沃金2008年出过一本名为《最高法院的阵形》的小册子,批评保守派大法官“受党派的、文化的或许是宗教的忠诚所驱使,蔑视传统,蔑视先例,甚至蔑视法律推理,以偷偷摸摸的方式开始推翻几代大法官建构起来的宪法核心原则”。在此次集体访谈中,无论是所谓的自由派还是保守派的大法官,均对这一观点进行了反驳。斯蒂芬·布雷耶大法官特别强调,“这里没有党派纷争与拉帮结派”。您如何看待这一矛盾现象。

答:过去,我也好用自由派或保守派对大法官做派系划分,随着这几年的观察和研究,个人觉得这类划分太过绝对,易把复杂问题简单化。例如,斯卡利亚在死刑、错案纠正问题上立场保守,但又是刑事被告人对质权最坚定的支持者之一,被誉为“刑辩律师之友”,所以,很难把他的立场套到一个意识形态框框里去。另外,同样是立场偏保守,斯卡利亚与罗伯茨、阿利托在很多问题上的观点就不一致。的确,立场偏保守的大法官们近年推翻了不少先例,但立场偏自由的大法官早年推翻起先例来,也是毫不手软。再说,到底什么是“宪法核心原则”呢?恐怕大家都认为自己坚持的才是宪法“正道”,而对方走了“邪路”。

我认为,尽管美国学者和司法记者时常爆料、吐槽,大法官们还是非常在意最高法院作为一个整体的外部形象。无论内心对其他同僚有何看法,对外还是得宣称法院之内并无派系,大家都依从自己的内心指引作出判决,恪守客观中立立场。这或许是司法机关内部的一种“政治正确”,也可能是部分大法官的真实想法。这些人终身任职,就算跟之前任命自己的总统或政党对着干,也没人能拿他们怎么样。人人皆有立场或偏好,如果把他们的个人偏好或选择一律视为依附于某些党派,并非公允评价。

问:根据您自身的研究和观察,国内读者对美国联邦最高法院最大的误解,或者说最应该澄清的误解是什么?

答:托克维尔在《论美国的民主》中有句名言:“在美国,几乎所有政治问题迟早都要变成司法问题。”这句话流传甚广,让很多中国读者误以为,美国的一切政治、经济和文化争议,最终都可以由最高法院大法官说了算。但实际情况则是,美国联邦法官多认为,政府的行政分支和立法分支属于政治分支,因为他们由人民选举产生,目的是为公共事务做决策。但制宪者设置司法分支,不是用作反映多数人意志的工具,并非政治性的分支。所以,政治问题由政治分支解决,最高法院不受理也不解决政治问题。例如,关于国会的选区划分问题,早期的最高法院就以这是政治问题为由拒绝介入。另外,最高法院既不掌握军权,也不把控财权,是“最不危险的部门”,如果介入政治过深,判决执行不力,反会降低司法权威。按照最高法院最务实的大法官斯蒂芬·布雷耶的说法,最高法院应该有所为有所不为,与其他政府部门维持坚实有力、切实可行的工作关系,在决定是否受理案件或作出判决时,要充分考虑其他部门的宪法职能,包括他们的职责、不足和运作方式。

问:司法公正和媒体之间的关系是一个争论颇大的社会议题。媒体抱怨司法机构与外界太过隔绝,司法机构则批评媒体的报道不够准确,且存在专业上的缺陷(如此书中不少大法官所言)。作为他们的同行,您如何看待这一问题?

答:我觉得,民众应该尊重司法权威,但并不意味着司法机关应当高高在上,与世隔绝。司法工作当然应该受媒体监督。只要不涉及国家安全、个人隐私、商业秘密或未成年人等法定因素,立案、庭审、听证、执行过程和相关裁判文书都应充分公开。当然,有公开自然会有误读,但自有正确解读的人帮助你澄清误解,相反,如果你藏着掖着,不以判决示人,哪怕别人真想为你说话,也无从辩起。

个人认为,媒体自身也应讲求自律,对法院还未下判的案件,不应做过于有偏向性或者煽动公众情绪的报道,更不能为吸引眼球而断章取义,用惊悚标题或编造的直接引语误导读者。我自己特别不喜欢某些评论员或学者连基本案情还不了解,就直接批判承办法官的做法,所以,我格外欣赏斯卡利亚大法官在访谈中的一段话。他说:“除非你的确花功夫阅读了判决书,研读了相关法律条款,深入了解了法官想要解决的问题,并且认真思考过法官是否真的解决了那些问题,是否公正地解读了法律,否则的话,你就没有资格评判法官的工作。所以,我的建议是,除非你的确了解法官们已经审理的案件,要不然,不要随意评判他们的工作。”

问:本书访谈其实是由美国联邦最高法院大楼引发的。在建筑艺术上,这座大楼的确令人印象深刻,并且深为各位大法官喜爱。2011年元旦,我在南京游玩时在地图上偶然发现民国时期的最高法院旧址,特意前往观看。这座大楼主楼是三层钢筋混凝土构架,无论正视还是俯视,均呈“山”字形,寓意“执法如山”;大楼前有一高置的碗型水池,寓意“公正如水”,令人印象深刻。现在国内的法院大楼,多高大巍峨状,威严有余,内涵略有不足,甚至有些法院建筑照搬美国白宫,颇令人尴尬。假如您有一个和布雷耶大法官那样的机会,负责设计一座国内法院的大楼,您会怎么设计,或着重考虑哪些方面?

答:我对建筑设计没有研究,个人只能谈点专业之外的看法。说实话,如果不分法院的审级和职能,不考虑周遭建筑的风格,把法院大楼一律修成雅典神庙或国会大厦的样子,配上高高的台阶和两个石狮子,的确显得不伦不类。总体来看,法院大楼庄重、大方即可,不能一味模仿或标新立异,功能上应当适应对应审级的特点。比如,基层法院的设计应当更加注重开放、亲民和便利,公共区域应当完全开放,任何公民凭身份证安检后即可进入,里面甚至可以有社区中心、司法体验中心和模拟法庭,方便公民亲近、了解法院工作。至于办公区域,哪怕房间窄一点儿,也要确保每位法官有一间属于自己的办公室,而不是像普通公务员那样三三两两挤在一个屋子里办公。据了解,上海市长宁区法院在办公楼改造时,就克服困难做到了这一点。当然,法院的审级越高,大楼在设计上应越注重威仪,但都必须以确保公开为前提。

问:严肃的问题之后,请容许来点儿调剂的八卦。当年您大学毕业,当了警察。根据当下大学毕业生的职业选择偏好,也算是有了一份令人艳羡的公务员职务。可您后来却毅然辞职,选择到中国人民大学继续读博士,其中最主要的原因是什么?

答:谈不上“毅然”吧,当时也纠结了好久,才决定辞职脱产读书。其实,我很庆幸自己毕业后做了警察,而不是一直待在象牙塔里。这份职业让我对这个国家、这个社会有了更多了解,对政法机关的真实运作也有了更多感悟。选择辞职读书,一是因为不想一辈子从事一个职业,过那种25岁就能一眼望到55岁的生活;二是只有真正投入实践,才能意识到自己缺什么,需要补什么,才会更加珍惜重新回到校园读书的机会。

问:博士毕业后,你成为一名法官,你认为这个职业最吸引您的是哪个方面?以后会不会考虑换工作,比如去做律师或教师?

答:尽管中国有中国的国情,但我始终认为,能够成为一名法官,是法律人的无上荣耀。我很珍惜这份工作,也尊重那些甘于清贫、兢兢业业、守护公正的同事。我很乐意在这个位置上,为推动法治尽些微薄之力,哪怕贡献微小,也是我们这代人的使命。世事无绝对,但至少在目前,这仍是一份能让我愿意一直干到退休的工作。

问:近些年,你翻译了不少与美国司法有关的书,也主持了一批相关主题的译丛。其中以《批评官员的尺度》和《九人》影响最大。我注意到,这里面虽然也有学术著作,但以记者作品居多。你的翻译数量之多,已经超过一些学者,这在高校固然正常,但你毕竟在体制内工作,这么做不仅对晋升无益,反而可能招惹是非,你怎么看这一点?

答:这个问题,已有不少同事或朋友善意提醒过我。我对自己的定位,只是一个司法文化传播者,与学者们推进学术深入发展的方向并不一致。相反,我会选择翻译一些风格面向公众,主题暗含中国,内容平实易读,文字化繁为简的作品,而不是前沿理论著作。严格意义上说,从一开始,我的目标读者就是广大非法律专业人群,希望公众能藉此理解法院与法官的职能和特点、司法机关依法独立行使审判权的重要性,明白法治罗马城不是一日建成的,总会经历各种艰难波折,中国如此,美国也不例外。例如,《批评官员的尺度》和《法官能为民主做什么》对美国司法经历的“黑暗时代”谈得就很透彻。这样的工作,许多人不愿做,既然自己有这个兴趣,又具备这个能力,还能找到一群志同道合的同道,何乐而不为?至于是非,我们总不能因为害怕招惹是非,就选择无所作为。作为一名法官,只要不在工作时间“干私活”,不耽误本职工作,业余时间译点儿东西,传播点儿法律文化,总比一头扎进牌桌或酒桌上强吧。

问:下一步打算组织翻译什么书,还会以美国最高法院为主题吗?

答:我主持的“燃灯者”译丛会在今年推出“美国最高法院大法官传记译丛第二辑”,拟组织一批优秀译者,继续翻译布兰代斯、布伦南、沃伦等传奇大法官的传记。另外,我还邀请了一些年轻法官,利用业余时间共同翻译一批国外优秀法官的著作,内容涵盖司法理念、法院运作、裁判方法、说理技巧和说服法官的艺术各个层面,希望能带动“法官文化”的发展。

至于我个人,2013年4月会推出《牛津美国最高法院通识读本》和斯蒂文斯大法官的回忆录《五位首席大法官:最高法院杂忆》两本新书,之后就不再独立翻译任何与最高法院有关的作品。未来我可能会关注美国州法院,尤其是地方法院的历史和运转情况,包括诉讼分流、辩诉交易、陪审团和法官制度。就像你要透过美剧了解美国政治,不仅要看讲述华盛顿政治圈的《白宫风云》或《纸牌屋》,还得看讲述地方政治的《风城大佬》和《傲骨贤妻》。如果要全面了解美国司法,除了最高法院,还得看看人家的地方法院是如何运作的。即将着手翻译的《美国司法独立史》,就侧重讲述备受争议的州法院选举制,这本书用很大篇幅探讨了司法与民意的关系,对当下的中国亦有借鉴意义。

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一、联邦法官的退休与报酬问题

1930年代,因为大萧条的影响,胡佛和罗斯福在1932年8月和1933年3月先后签发了ECONOMY ACT OF 1932ECONOMY ACT OF 1933两个法案,其中均涉及对联邦政府雇员工资待遇的削减,包括联邦法官的退休金。

美国宪法第三条第一款规定:“最高法院和下级法院法官,行为端正得继续任职,在规定时间领取服务报酬,在职期间(continuance in office)的报酬不减。”这一条款的目的,在于确保联邦法官免予行政分支和立法分支的干涉,该因国会掌握财政拨款权力,白宫掌握执行预算的权力。如汉米尔顿所言,法官既不掌握钱袋子,也不掌握枪杆子。

ECONOMY ACT和美国宪法第三条第一款的立法精神有冲突之嫌。但从字面上看,似乎又没有问题,这两个法案削减的都是退休法官的待遇。

根据美国当时规制联邦司法的《司法法》,联邦法官的退休,需要满足两个条件:1)担任联邦法官超过十年;2)年龄超过七十岁。如不能满足以上两个条件,则只能辞职,不享受退休待遇。

对于满足《司法法》要求,按正常程序退休的联邦法官,在退休之后,如本人同意,则在三种情况下仍可以继续履行法官的职能:1)根据其所属巡回区上诉法院法官的请求,在其他联邦地区法院继续履行法官职责;2)根据最高法院首席大法官的请求,到其他巡回区联邦法院履行法官职责,或;3)根据其他任何法院的首席法官的请求,在相应法院履行法官职责。(Judicial Code, § 260, as amended by the Act of February 25, 1919, c. 29, § 6, 40 Stat. 1157, U.S.C. title 28, § 375, and the Act of March 1, 1929, c. 419, 45 Stat. 1422 (Supp. III, title 28, § 375 (28 USCA § 375))

在以上两种情况下,除了不能再原所属法院任职,且失去资历外,退休法官的职权和正常法官没有任何区别。

行政分支的总审计署在执行ECONOMY ACT时对相关条款做了新的解读。总审计署认为,退休的联邦法官所负义务与职责与在职联邦法官并不相同,无强制性。因此,一旦退休,如不可能再重新参与案件审理(形式不论),即属于不再hold office的范畴,不能算是美国宪法第三条第一款所言的continuance in office。所以,他们退休后的报酬是可以削减的。总审计署的这一解释,修正了司法法的表述。在一定程度上,总审计署的判断属于对宪法的解读,有僭越之嫌。

在1933-1934财年,总审计署根据以上解释,削减了退休联邦法官的退休金。之后,两名退休联邦法官—Wilbur F. Booth和Charles F. Amidon 在赔偿法院起诉联邦政府,索还被削减的退休报酬,索赔金额分别为$697.93和$558.34。案件后来上诉到最高法院,合并审理,是为BOOTH  v.  UNITED STATES EX REL. AMIDON。1934年2月5日,最高法院宣布了欧文·罗伯茨大法官主笔的判决书,裁定联邦政府败诉。

罗伯茨大法官的判决解决了两个问题:1)联邦法官,在满足司法法规定的退休条件退休后,是否属于宪法第三条第一款保障在职大法官的退休报酬不被削减的“在职”范畴;2)宪法第三条第一款所言的退休后的报酬不减,所参照的报酬基数是该联邦法官被任命时所享有的报酬,抑或是其退休时所享有的报酬?

对于以上两个问题,罗伯茨大法官给出结论均是YES。即:

1)根据司法法的规定,正常退休的联邦法官,并未放弃或失去其职责,仍属于in office范畴。国会立法辩论记录显示,议员们也希望退休联邦法官能够继续履行法官职责。从反面分析,如果联邦法官退休后hold no office, 则过去及目前大量退休后的联邦法官仍然在其他法院参与审理案件并作出判决,都属于违法行为,因为他们已经失去了法官职权,作出的判决也是没有效力的。因此,联邦政府的解释显然与历史及现实的司法实践相矛盾,不能成立;

2)根据一些州法院在相似案件中的分析与结论,宪法第三条第一款所参照的退休报酬基数,应是法官退休之时所享受的报酬,而非其被任命时所享受的报酬。此外,首席政府律师自己也承认,若作相反理解,有悖宪法原意。
(BOOTH  v.  UNITED STATES EX REL. AMIDON)

二、削减退休报酬对联邦最高法院大法官的影响

虽然这两个案子所涉及的赔偿标的数额较小,但与之关联的ECONOMY ACT及相应的司法解释却影响深远。因为,这个法案都将联邦最高法院的大法官的退休报酬算在削减之列。最为直接的,1932年1月退休的霍姆斯大法官的退休报酬直接被减半,由20000美元被削减至10000美元。九十多岁高龄的霍姆斯大法官家产丰厚,对此一笑置之,并未太在意。但是,有些大法官就不同了,特别是那些准备退休的。

霍姆斯大法官退休前,首席大法官查尔斯·休斯前去拜访,建议霍姆斯退休。霍姆斯对休斯透露,只要国会能够保证大法官退休后的待遇不变,范德文特大法官和萨瑟兰也准备退休(Mckenna: Franklin Roosevelt and the Great Constitutional War, p.35.)。范德文特法官虽然才七十多岁,在最高法院算是年轻族,但他的身体情况很差。另外,他在写作上存在困难,在最后十年中平均一个庭期只撰写3个判决意见,远远低于大法官平均水平,而且还常常拖延到庭期快结束时才能交工。所以,任职已经超过十年的范德文特想退休已是较为明朗的事情。

但1932年8月,国会开始审议ECONOMY ACT,其中对半削减大法官退休金的条款让范德文特大法官打消了退休之意。范德文特并不富裕,退休金是他退休后的主要经济来源,10000美元在当时属于巨款。在大萧条时期更是宝贵。而且,范德文特一直想购买一座农场,颐养天年。以上种种,都使得他对退休金异常看重。持有同样想法的,其实还有身体也较差的萨瑟兰大法官。

1933年1月,司法部长要求恢复霍姆斯大法官的退休金,理由有二:1)此削减节省开支有限(在1932年节省了25,853美元);2)恢复退休金有助于提高联邦法官的工作积极性。

国会之后通过决议,临时恢复了霍姆斯大法官的退休金。

1933年3月,刚刚就职的罗斯福总统再次签署新的ECONOMY ACT,再次拿联邦雇员报酬开刀,其中比较重要的就是针对联邦法官和退休老兵的退休金。

如前所述,因为两次削减,以及期间一次临时性恢复,最高法院的范德文特和萨瑟兰放弃了退休的打算,选择继续留任。1933年3月之后,罗斯福开始实施新政计划,出台大量新政法案。后来,这些法案在最高法院遭到大法官们的否决。特别是在后期,以麦克雷诺兹、皮尔斯、范德文特、萨瑟兰为首的四位保守派大法官及较为摇摆的罗伯茨大法官组成的多数方,否决了大量新政立法,使得罗斯福的第一个任期基本碌碌无为。

再之后,罗斯福提出法院填塞计划,意图通过填塞6名新大法官以控制最高法院。引发了自美国内战后最大的一次宪法危机。

两点问题:

1)有关国会在1932年1月所采取的恢复联邦法官退休报酬措施,就目前所掌握的资料看,相关表述都较为模糊,但均表示是一个temporarily measures,似并未完全推翻之前的削减条款。而且,这一措施似乎仅针对退休大法官中唯一受到波及的霍姆斯。因此,对于国会这一临时措施的详细表述及内容,还需继续考证;

2)1934年最高法院在BOOTH案中所做的判决范围较窄,并没有明确宣布ECONOMY ACT相关条款违宪,有关最高法院大法官退休报酬的问题,因为与案件无关,似乎也并没有解决。1937年1月,国会又通过Supreme Court Retirement Act,规定大法官在年满七十,任职超过十年后,可以享有全额退休报酬。之后,范德文特才放心退休。

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第二节:回望1937年宪政危机

约翰•马歇尔是最高法院历史上最伟大的首席大法官,后世尊称其为“伟大的首席”(The Great Chief)。马歇尔写下了“马伯里诉麦迪逊案”的判决,通过巧妙的论证一举化解了美国建国初期的宪政危机,维护了联邦的稳定。更为重要的是,这份判决宣布了最高法院的违宪审查权,奠定了三权分立的美国政治格局,并延续至今。可以说,没有马歇尔的这份判决,就没有今天的美国。

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Great Chief Justice John Marshall

在刚进入最高法院时,约翰•罗伯茨就把约翰•马歇尔视为自己的职业楷模。虽然罗伯茨属于保守派大法官,但作为首席大法官,他显然明白自己主笔的医保法案判决在当今美国社会所具有的重大政治意义。他不仅仅看到了“马伯里诉麦迪逊案”判决给最高法院带来的巨大权力和荣耀,更牢牢铭记了最高法院在1937年宪政危机给最高法院带来的巨大危机。

“马伯里诉麦迪逊案”是美国建国初期的发生的一次宪政危机,该案重塑了美国政治架构,是接触美国宪政时首先就会学习到的案例,每一个学习法律或研究宪政的人,都至少听过。1937年的那场宪政危机,亦是一场大戏,其精彩程度绝对不亚于“马伯里诉麦迪逊案”和今天的医保法案诉讼案。这场宪政危机围绕新政合法性展开,以罗斯福与联邦最高法院的冲突为发展主线,以国会参众两院为最终的决战战场,政府三大权力分支、各个党派和利益集团均深陷其中,使之成为美国内战之后最大的一次宪政危机。如果从美国政治权力版图重组的角度分析,1937年宪政危机仅次于马伯里诉麦迪逊案和美国内战。

但对许多人而言,1937年宪政危机却是一个陌生的历史事件。诚如法学家理查德•波斯纳所言,除了研究宪法和最高法院的学者与学生外,如今恐怕没其他人还记得起这次宪政危机了。首席大法官罗伯茨的判决,也再次提醒人们回望七十多年前的历史,从历史中吸取经验教训。

最近几年,借金融危机和奥巴马改革争论的“春风”,关于1937年宪政危机的研究重新被重视,有关这一主题的作品也相继出版,其中尤为出色的当属杰夫•谢索(Jeff Shesol)的《最高权力:富兰克林•罗斯福和最高法院》(Supreme Power: Franklin Roosevelt vs. The Supreme Court)和詹姆斯•西蒙(James Simon)的《富兰克林•德拉诺•罗斯福与首席大法官休斯——总统和最高法院关于新政的史诗大战》(FDR and Chief Justice Hughes: The President, the Supreme Court, and the Epic Battle Over the New Deal)。这两本书于2010年和2011年先后出版,一面世就赢得一片好评。前者对这场宪政危机做了全景式的记录,这场宪政危机的每一个重要参与者都被提及;后者则从宪政危机的两位核心人物——总统富兰克林•罗斯福和最高法院首席大法官查尔斯•休斯——一生的关系入手,向读者展现了两位伟人在政治上的恩恩怨怨。这两本书的出版,为世人了解那段尘封的历史提供了绝佳的通道。

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在上述两本作品之前,James MacGregor Burns还出版了《填塞最高法院——司法权的兴起与最高法院未来之危机》(Packing the Court: The Rise of Judicial Power and the Coming Crisis of the Supreme Court一书,论述了美国历史上历次填塞法院事件。可以说,美国司法权扩张的历史,就是一部司法分支和行政及立法分支不断斗争的历史,伴随着这种斗争,控制司法分支阿喀琉斯之踵——法官人数——的立法分支与行政分支也不断尝试动用填塞这一武器对付“不顺从”的司法分支。整体看来,这本书对于了解历次填塞法院事件有所帮助,但略显平淡。

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每个历史性事件背后都有着复杂的原因,但引发这些历史性事件的导火索却往往寻常。虽然1937年那场宪政危机惊天动地,旷日持久,但它的开始,同样十分不起眼。严格来说,这场宪政危机的开始,和最高法院大法官们一万美元的退休金有着莫大的关系。

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