信托观察之一

根据信托行业发展现状及个人从业经验,笔者认为信托行业的市场化发展也面临着自己的“攻坚区”和“深水区”问题,其中最为迫切需要趟过的,毫无疑问当属“刚性兑付”难题。要理解和解决“刚性兑付”难题,则有必要从信托业的市场化发展背景出发,认清其现状,把握其未来,探寻可行的市场化解决路径。

 

一、信托业市场化发展的背景

自从2001年《信托法》颁布以来,中国银监会在2006-2010年间相继出台了《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》、《信托公司净资本管理办法》(业内统称“一法三规”),为信托业的市场化发展确立了基本法律制度和监管框架。辅之以其他一些具体监管法规,信托业监管脉络基本清晰。历史表明,一法三规规范下的信托业发展,符合了我国市场化进程的需要,是较为成功的机构发展和监管实践。

在中国过去一轮经济快速发展的周期中,国内企业因发展需要,融资需求强劲。另一方面,广大居民亦享受到了经济发展的果实,家庭财富不断累积,通过对外投资实现资产保值、升值的需求日益上升。在宏观经济形势良好,社会融资需求端和资金供给端相互匹配的市场大背景下,信托业获益匪浅。截至2014年1季度末,全国68家信托公司管理信托资产规模达11.73万亿元。信托行业由一个刚经历过全面整顿的金融行业后进者,迅速发展成为今日仅次于银行业的第二大金融行业。

在今年初召开的信托业年会上,银监会主席助理杨家才同志充分肯定了信托行业对我国利率市场化的积极促进作用。可以说,信托业此轮繁荣发展,是其顺应并积极参与我国市场经济发展大趋势的结果。

党的十八届三中全会之后,中共中央做出了《关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称“《决定》”)。《决定》就完善金融市场体系问题指出,要“扩大金融业对内对外开放”,“加快推进利率市场化”,“完善金融机构市场化退出机制”。从《决定》可以看出,市场化将是未来整个中国金融行业的发展主题。

 

二、信托业刚性兑付为何是伪命题

近年来,随着宏观经济形势低迷,以及“三期叠加”因素的综合影响,国内企业高速发展的势头出现拐点:一方面融资需求有增无减,一方面又面临资金供给减少的矛盾。从上市银行披露的2013年年报数据可以看出,我国银行业不良比率正在上升。同期,作为社会融资主要来源之一的信托行业也不断遭遇融资方违约事件,所涉资金规模少则几千万元,多则数十亿元。

虽然屡屡传出兑付风险,但整个行业并没有出现投资者大范围损失的情况。有评论者认为,信托行业这种不成文的“刚性兑付”潜规则严重违背市场规律,阻碍利率市场化,易催化道德风险。而在个别出现兑付风险的项目中,也有信托公司表示自身业已尽职尽责,明确拒绝刚性兑付。但是,这种拒绝刚性兑付的态度依然不能平息外界的批评。批评者声称,信托公司未尽职责,欺骗了投资者,甚至推论出整个信托行业都是庞氏骗局。

上述两极化的批判乍一看都有道理,实则是矛盾的,是不全面的。笔者认为,信托业的所谓“刚性兑付”,本身就是一个不能成立的伪命题。

毋庸回避,信托公司“刚性兑付”现象是客观存在的。即当信托项目出现兑付风险时,有些信托公司会以自有资金,或由股东等相关方出面收购出现风险的信托资产,确保投资者信托利益获得兑付。

但深入思考不难发现,这种所谓的“刚性兑付”,本身就是信托公司市场化决策的结果,而非违背市场规律的结果。信托公司如此决策,可能是因为自身在履行受托人职责时存在重大失职,面临潜在的法律风险;也可能是其判断信托项目仅是面临流动性问题,以自有资金或相关方资金接盘在远期不会有损公司经济利益。信托因“信”而立,保障投资者利益是受托人的天职。在上述风险情况下,信托公司所谓“刚性兑付”行为既保障了投资者利益,亦未损害公司经济利益,并且维护了公司的市场声誉,可谓是一个多赢的结果,是一种值得鼓励的市场化行为。

当然,作为市场的一份子,信托公司也不可能违背市场经济规律。可以预见的是,如果信托公司忠实履行了受托人基本职责,无重大失职,或者其缺乏承担所谓“刚性兑付”的足够实力,则其在项目出现风险时就缺乏保障“刚性兑付”的动力,或心有余而力不足。“刚性兑付”缺乏法律制度支持,依法履行监管职责的监管部门亦不会强行要求信托公司与市场规律和监管规则相对抗。因此笔者认为,所谓“刚性兑付”,从根本上看是一个无法成立的伪命题。

“刚性兑付”不但是一个伪命题,同时还是信托产品的一个风险因素。目前,部分市场投资者形成了信托行业“刚性兑付”的错误预期,于是出现了在持有无风险预期的同时,又认为自身应该收获远高于无风险利率收益的矛盾现象。这一矛盾现象有违基本的市场规律,是不可能长期存续的。

笔者认为,上述风险和收益相背离的矛盾现象在另一方面恰好揭示了所谓“刚性兑付”的风险水平和风险定价机制。如前所述,“刚性兑付”是缺乏法律制度支持的。信托公司管理的资产规模远大于其自身净资产规模,客观上也缺乏百分之百保证刚性兑付的经济实力。因此,“刚性兑付”也是有风险的,而有风险就有风险对价。基于此,任何一支信托产品的投资者预期收益中除了包括通常的融资方违约风险、市场风险、流动性风险等传统风险定价外,还包含了市场对信托公司“刚性兑付”能力及意愿风险的一个市场定价。

更为特殊的是,信托公司“刚性兑付”能力及意愿均是建立在错误预期下的错误判断,不具备客观的标准,因此产生了预期的严重不确定性。这一不确定性,反过来又抬高了对“刚性兑付”的风险定价。

考虑到我国信托行业的庞大资产规模,有关“刚性兑付”的风险定价机制可以看作是信托行业遵循市场规律的结果,不是哪家信托公司能够决定的,更不是所谓“刚性兑付”潜规则所能够决定的。

 

三、99号文后的刚性兑付合法化争论辨析

“刚性兑付”虽是伪命题,但却是一个必须严肃对待的问题,是信托业市场化发展进程中无法绕过的“攻坚区”和“深水区”。特别是今年4月10日中国银监会颁布《关于信托公司风险监管的指导意见》(又称“99号文”)后,有关“刚性兑付”的争论再次引起整个行业的密切关注。

有评论人士认为, 99号文中所要求的“建立流动性支持和资本补充机制”(信托公司股东应承诺或在信托公司章程中约定,当信托公司出现流动性风险时,给予必要的流动性支持。信托公司经营损失侵蚀资本的,应在净资本中全额扣减,并相应压缩业务规模,或由股东及时补充资本),表明监管部门要求信托公司及其股东对风险项目承担“刚性兑付”责任,是监管部门对“刚性兑付”潜规则的合法化、长期化。

在随后召开的2014年一季度中国信托业运行情况报告新闻发布会上,监管部门明确指出,“这些对股东的要求不是过高的要求,不能把股东责任解读为刚性兑付。”

仔细研读99号文不难发现,监管机构所要求的流动性支持,是建立在信托公司出现流动性风险的前提条件之下的。《信托公司净资本管理办法》出台后,信托公司在日常运营中受到净资本充足的约束。如果净资本不足,则表明信托公司出现流动性风险,危及信托公司短时期内的正常经营,因此作为股东应该给予必要的流动性支持,补充净资本。

但信托公司流动性风险并不等同于信托项目流动性风险。我国现行《信托法》及相关配套法规均明确规定了信托公司固有资产和信托财产相互隔离的基本原则。如果具体的信托产品出现流动性危机,信托公司应按照市场化机制进行处置,此亦99号文所言的“按照‘一项目一对策’和市场化处置原则,推进风险处置市场化”的本意,也是“在信托公司履职尽责的前提下,投资者应遵循‘买者自负’原则自行承担风险损失”的市场化发展方向性要求。

信托公司如果动用自有资金受让风险项目信托受益权,的确可能引发自身流动性风险。但如前文分析,此中行为属于信托公司及其股东的市场化决策,股东自当提供流动性支持。从法律上看,此种流动性支持并非直接流向具体的信托项目,不能据此认为监管机构是在明文要求信托公司直接进行“刚性兑付”。

显然,那些认为99号文是将“刚性兑付”合法化的人士未能正确解读监管本意。其实,如果从此种观点的逻辑出发,亦可发现其解读根本不具备可执行性。

例如,信托公司作为有限责任公司,在公司治理上首先要满足全国人大常委会制定的《公司法》关于有限责任公司股东承担有限责任的基本原则。监管机构要求股东出资践行“刚性兑付”显然与此基本原则存在根本性冲突,实践中无法实现。或者如前所述,即使信托公司公司有履行“刚性兑付”的主观意愿,也可能缺乏履行的客观经济实力。

又如,我国目前68家信托公司大多含有国有资本成分,有些是控股,有些是参股。根据我国国有资产的管理要求,国有股东显然不可能在具体的信托产品出现风险时动用国有资产去补偿受益人的投资风险。6月20日,国家审计署发布了《中国石油天然气集团公司2012年度财务收支审计结果》。国家审计署指出,“2011年和2012年,(中石油)所属昆仑信托有限责任公司和中油资产管理有限公司在信托计划所投资企业持续亏损的情况下,按原值受让了其中由15个自然人认购的信托计划,代为承担了784.83万元投资损失风险。”昆仑信托的此种行为属于典型的“刚性兑付”,而国家审计署在审计结果中将之认定为违规,并要求相关方整改。由此可见,我国政府是禁止国有信托公司在实践中进行“刚性兑付”的。

从上述正反多个方面出发,我们均可以辨析“刚性兑付”合法化观点的谬误。然则从文件出台后的舆论反映看,此类错误观点仍然给市场带来了巨大的震动,甚至有部分不规范的推介机构以此为依据,向投资者灌输银监会发文要求信托公司“刚性兑付”的误导性宣传。这种情况的出现,更加彰显了解决“刚性兑付”问题的迫切性。

 

四、刚性兑付伪命题的市场化破解之道

正如习近平总书记指出的:“改革开放只有进行时没有完成时。”关于当前改革的整体形势,李克强总理曾经指出:“当前改革进入了‘攻坚区’和‘深水区’,改革如逆水行舟,不进则退,不干可能不犯错,但要承担历史责任……经济领域要更多发挥市场配置资源的基础性作用,社会领域要更好地利用社会的力量,包括社会组织的力量,把应该由市场和社会发挥作用的交给市场和社会。这也是改革的方向。”

“刚性兑付”虽然是信托业市场化发展的“攻坚区”和“深水区”,但必须趟过。信托业过去的蓬勃发展得益于我国市场经济的发展和自身发展的市场化,其进程同样“只有进行时没有完成时”,必须沿着市场化的方向坚持走下去,并在市场化的过程中破解“刚性兑付”伪命题。在具体路径上,笔者认为应从制度上的顶层设计和行业自律两个方面着手。

1、打破刚性兑付的顶层设计

如前所述,信托公司选择“刚性兑付”有着多个方面的考量,但最直接的仍是现行监管法规关于受托人违反职责后赔偿责任的严格规定。

根据《信托公司集合资金信托计划管理办法》的规定,信托公司在所有集合资金信托合同封面上都需特别注明以下提示内容:

“信托公司管理信托财产应恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。信托公司依据本信托合同约定管理信托财产所产生的风险,由信托财产承担。信托公司因违背本信托合同、处理信托事务不当而造成信托财产损失的,由信托公司以固有财产赔偿;不足赔偿时,由投资者自担。”

上述有关受托人职责及受托人违背受托人职责后的责任的规定是信托公司履行受托责任的基本依据。遗憾的是,“诚实、信用、谨慎、有效”的规定过于笼统,监管机构和司法实践均未给出相应的实施细则,受托人职责边界模糊。一旦信托项目出现兑付问题,信托公司无法判断自身是否根据上述原则性要求履行了受托人职责,监管机构在执法时亦莫衷一是。

有参与《信托法》修订的专家指出,未来的《信托法》将把信托责任推广到证券、基金、银行理财甚至私募等业务领域,相应承担自产管理职能的机构均需承担信托责任。这一建议最终结果如何目前尚不可知,但却为破解信托行业刚性兑付提供了一种参照。

众所周知,经过二十余年的发展,我国证券、基金行业已经建立了较为完备的投资者风险自担理念,目前已经罕见股票投资者或基金投资者因投资产品的亏损而要求相应管理机构赔偿的事例。笔者认为,监管机构或许可以参照证券、基金行业已有的有效经验,制定有关受托人职责的实施细则,明确受托人职责边界,供信托公司遵照执行。一旦出现兑付事例,即可作为定纷止争的依据。

令人欣喜的是,银监会在99号文中也注意到了既有规定过于模糊的问题,明确要求全行业“加强尽职管理”。根据《2014年一季度中国信托业运行情况报告》对于上述要求的后续阐释,信托公司的业务运营中必须做到“七个尽责”:一是产品设计尽责,不得“埋地雷”;二是尽职调查尽责,防止存盲区;三是风险管控尽责,避免有漏洞;四是产品营销尽责,不得有欺诈;五是后续管理尽责,不得有疏忽;六是信息披露尽责,不得有隐瞒;七是风险处置尽责,不得谋私利。同时,信托公司应对这七个尽责进行全方位、全过程、动态化管理。

但欣喜之余,我们同时也应注意到,银监会所言“七个尽责”仍属于概括性规定,尚不足以形成完整、明确的执业规范。即使信托公司未能“恪尽职守”履行受托人职责,形成对受益人的违约,不同程度违约行为对应的损害赔偿尚无明确规定。反观现有民事法律法规,缔约方违约行为也分三六九等,有轻微违约,有严重违约,有根本违约,不同程度违约对应不同后果及赔偿责任。规定细致,方便适用。

作为法治国家,法院是法律纠纷的最终裁定者。相对于每年庞大的新增信托项目数量,国内涉及信托公司的法律诉讼却非常少。根据百瑞信托陈进同志的统计,2013年信托公司年报披露的诉讼仅有60余起。而由于“刚性兑付”的客观存在,有关受益人与受托人产生的受托人职责问题的诉讼全年为零,历史上也较为罕见。对于个案而言,诉讼并非好事;但对于行业而言,有关受托人职责问题司法实践的缺乏,直接导致业界缺乏权威的司法解释作为详细的执业标准,只能根据监管及自身的理解行事。未来如若真遇到受益人起诉信托公司未尽到受托人义务的案件,很可能会出现安信信托在纯高置业案中遇到的尴尬局面,即法院裁决信托公司自行创造的所为“收益权”缺乏法律效力,不得作为财产权进行交易。

无规矩不成方圆。对于刚性兑付这样积弊已久的顽题,行业及监管机构可根据十八届三中全会后党和政府有关全面深化改革的精神,从顶层设计入手,明确受托人义务边界及深度,出台相关实施细则,让信托公司在发展的高速路上有章可循,有规可依,降低“刚性兑付”风险。

2、加强行业自律,严防执业与道德风险

在一些出现兑付风险的案件中,部分从业人员暴露出执业能力不足的问题。相关人员未能发现本应该发现的风险因素,给项目后续推进及运营埋下了“定时炸弹”。而随着党和政府反腐力度的不断加强,信托行业也暴露出不少违法犯罪案例。从目前披露的部分情节看,部分从业人员的确存在严重的道德风险。

从业人员的执业与道德风险,既损害了社会投资者的利益,也侵蚀了信托业以信为本的声誉和机构自身的安全。进一步看,因为从业人员的职业与道德风险,信托公司在当前发展环境下不能“自辩清白”。再结合受托人义务的不明确,加剧了信托公司“刚性兑付”的压力。亦正因为此,99号文明确要求信托公司严防道德风险和案件风险,强化依法合规经营,严防员工违法、违规事件发生。

笔者认为,在监管部门从顶层设计入手明确受托人职责边界的同时,信托行业有必要通过行业自律机制,将对从业人员执业能力和道德水平要求融入到受托人职责之中。信托业可借助当下信托从业人员资格考试,建立从业人员自律规范,把执业能力和道德水平作为自律规范的核心内容,并建立相应的处罚细则。在必要时,监管机构或行业协会可对某些严重违法自律规范的人员处以行业禁入处罚,清除害群之马,保护投资者利益,消除引发“刚性兑付”的道德风险因素,维护行业声誉与安全。

 

五、结语

从市场中来,到市场中去。信托行业“刚性兑付”伪命题,是在行业市场化发展过程中逐渐形成的。笔者所提两点破解建议,亦是从市场化视角出发,立足现状,力图通过市场化手段予以破解。希望在未来的十年,乃至百年中,我国信托业市场化之路能够走得更加顺畅。

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大周末的,保监会的项大佬终于被抓了,谣言又成了遥遥领先的预言。“保险业姓保,保监会姓监。”这句话现在听起来,分外滑稽。

这位中国保险业首席推销员,在其任期内促使了中国保险行业最刺激的突飞猛进。各种创新层出不穷,却没创设一种“乌纱帽被撸险”。

过去这几年,保险行业风头强劲,屡屡占据财经新闻头条。最早一批,当属生命人寿。举牌浦发银行、金地地产,一出手就是好几百亿的资金,宛如巴菲特转战中国,让整天围着十亿级项目的资本市场为之乍舌,见识了上百亿级别举牌的壮观,也见识了保险公司产品工具的核弹级威力。虽然银行是金融届老大哥,但在资本运用,特别是投资上的合规限制,使其在资本市场上与保险公司比起来相见形拙。

然则,张峻控制的生命人寿的控股权来源复杂。往前,可追溯到大连shide的徐老板。徐老板出事后,不少生命人寿的股权就流到张峻了。徐老板惹得那么大的麻烦,能从他手中接资产,能量之高,胆量之大,可想而知。

然则,去年,生命人寿的张峻进去了,公司年报也迟迟不不能公布。据记者报道,内部高管拒绝签字,还有人内部举报。而这位高管,来自保监会,是下海官员。保监会去查了一次,无果。后,二次进驻,至今仍无果。

张峻给资本市场立了一个大大的flag。聪明的资本市场大佬闻风而动,目光唰唰唰地盯住了“保险牌照”。搞保险,简直就是开银行,限制却少的多,某些大佬想大规模非法集资有了合法的新名堂,证监会隔壁邻居门口也热闹起来。结果就是,沧海横流,方显大佬本色——屌丝伪大佬去搞P2P,真正牛大佬就去申请保险公司牌照。保险公司,像前些年的担保公司一样,如雨后春笋般不断出生、扩张。

于是,同样来自广东的姚员外出场了。

姚员外眼光毒、狠、准,看出人生&社会导师·王·珠穆拉玛峰满嘴仁义道德,私下里小九九打得啪啪响,故意压低了一个好公司的股价以便自己紧吃。此前大牛市,这股价也没涨多少。难得一遇的股灾之后,价格更是低的诱人。姚员外出手也是果断,更是阔绰,直接开始买买买。干掉一个南玻A,差点得手万科A。成了第一大股东之后,还要清扫董事会。直买得上了财经头条,天下皆知。这戏一出出唱得比华尔街都精彩。

姚员外用的,也是保险公司。关于他家保险公司的股权代持、绕道增资等等问题,早已明盘,然则他和他的保险公司却能在聚光灯下不动如山,继续野蛮生长。甚至,在王大佬股东工会起诉姚员外资金来路不正,案件进入法院审理的敏感时刻,竟然能有最高立法机构——全国人大财经委副委员长——为其公开站台,公布研究报告,认为其收购资金合法。这要是在米国,就凭立法人员职业纪律问题,早炸锅了,然则人家却依然啥事没有。当然,许多人的目光都被主角吸引了,没注意到配角演的这一幕的意义。

相比接下来出场的许土豪,姚员外简直就是个耿直boy。姚员外只是自己买买买,许土豪干的却是打家劫舍的活,在半路里截姚员外的胡,抬高姚员外的收购成本,气得姚员外只能干瞪眼。你说你,用的也是保险资金,都是项大佬手下的保险兄弟,相煎何太急?

许土豪的目标自然不止和姚员外相奸,他的目标更大。正值央企和深圳政府出手,许土豪用几百亿的保险资金,进可敲诈姚员外,退则可以用来和政府讨价还价,硬索国企上市壳公司。

在商业范围内和政府做生意谈条件本属正常,但像许土豪这样看准政府七寸摆明了要挟,还是公开的,也是立了大大的flag。

随着筹码的减少,风声也紧了,半路截胡不好玩了,许土豪还玩起了季报前买入,季报后露脸拉高股价,再偷偷卖出赚钱的游戏。赤果果的打着官家的保险牌照旗子,收割平民老百姓的钱。这一切都发生在刘老板的“妖精论”、“强盗论”之后,官家证券二小姐依然被许土豪调戏。如果说举牌还只是野蛮,影响的是资本大佬和老百姓无关的话,那许土豪此举就把吃瓜群众和监管者一起强奸了。上下难堪,人神共愤。

几乎同一时期,山东的某家银行,被爆出管理层用几百多亿元资金,伪装成贷款,放给外面的民营企业,然后反过来增持自己银行的股权。还有一百多亿,给到一家保险公司,用于增资,增资之后再用来增持自己银行的股权。光天化日之下,硕鼠搬家,不是一粒一粒,而是一车一车。犹如皇帝新衣,吃瓜群众们都看的清楚,却依然能够通过保险监管的审批。

就在去年初,项大佬还在媒体镜头下,还公开表示资本市场刘老板会喜欢他手下的保险公司买买买。在项老板眼里,自己带着一群看成资本市场天团阵容的土豪们在逛街,焉有卖东西的不欢喜的道理。更何况,这卖东西的,刚玩出一场大火,损失惨重,耗费了消防队规模空前的人民救济粮。此时我带粮救援,隔壁兄弟单位还不感激涕零。想到这里,估计项大佬为自己的聪明点了无数个赞。只是没想到隔壁笑而不语。

去年12月,整天被金融街金购中心门口吉祥物们氪的证监会刘老板,转眼扮成了孙悟空,“妖精论”和“强盗论”一出口,整个资本市场都沸腾了。看过西游记的都知道,孙悟空也是组织部长观音菩萨安排的,带着任务。既然是组织的人,按理说要照顾战友的面子。万万妹想到,在众目睽睽之下直接踹了隔壁的门,力大势沉,石破天惊,激起千层浪。

据财新网报道,隔壁保监会副手,当时正在出席论坛,会场听闻消息后脸有愠怒,立马要走人。后来在主办方的劝说下,完成了上台发言任务,顺便响应了刘悟空,表示保险公司绕开监管的套利行为,“严格意义上就是犯罪。”言语之间,百分勉强,万分愤怒。只是这愤怒,不是针对妖精和强盗,而是隔壁打脸的孙悟空。十天之后,项大佬才出来表态,再次强调,“保险业姓保,保监会姓监。”虽言之灼灼,却总给人以亡羊补牢马后炮的感觉。

马后炮也是有威力的。两家监管机构的表态效果很明显,先是野蛮人大戏剧情发生惊天逆转,接着保险大佬的万能险断了粮,连带着姚员外的任职资格都被削了。

这就纳闷了,前不久还“来源合法”的保险业大佬,瞬间就各种违规了。到底是姚员外变形快,还是监管态度变形快呢?这是个问题。而无论后面监管手段多么重,始终洗白不了是在外界刺激下被动履行职责的印象。

据说姚员外紧跟政策,喜欢研究pepole’s daily 和 xinwenlianbo,一生都躲避上新闻,却在这两年搞出这么多大新闻,实在让人意外。

而项大佬,曾经的热血少年,南疆战场,扛过枪,负过伤;进了系统,冲在审计斗争第一线。还曾经写过小说,以自己为主角写过反腐题材剧本,名曰《人民不会忘记》。所谓“立功、立德、立言”,他差不多都占了,至少在送人签名版的书时,他是这样给自己定论的。而如今,曾经的反腐大剧编剧变身主角,演了一场现实版《人民的名义》。往昔明星般的屠龙少年,最终变成了恶龙,是让人唏嘘不已。

国家耗费了那么大的救济粮,几万亿撒出去后,撸了金购中心对面单位一个正部级,规了两个副部级,一个券商大佬自杀,一个资本市场巨鳄被收监。其中震怒,绝不是隔天就能平复的不顺心小事。在这个背景下,资本市场大佬们该干什么,不该干什么,按理说不难猜想。不知好歹的如屁球科技,搞出上千项董事会议案,结果被罚得找不着北。

而喜欢紧跟政策的姚员外,和觉得危难时刻买买买是送人情的项大佬,以及他手下的保险兄弟们,却觉得这正是他们最好的时光。自己腐烂不说,还越界捞食,不亦乐乎。

有句话,其实是个高压线——“大会之后,仍不知收手。”

延伸阅读

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国务院:坚定不移把政府系统反腐倡廉工作推向深入 对金融领域腐败要坚决查处严惩不贷

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  在拓展业务过程中,信托业务部经办人员经常遇到一些企业主动接洽合作职工信托业务。该类业务基本结构为:企业工会出面向内部工会成员募集资金,然后以工会作为委托人,由信托公司作为受托人,成立单一信托,再以信托资金向企业提供融资,或持有企业股份,并获得投资收益。

  此类职工信托项目多为单一被动结构,作为受托人的信托公司不承担主动管理职责,也不承担其信用风险。但笔者认为,因为此类项目中委托人的特殊性质,其合规性上值得商榷,信托公司不宜介入。

  一、职工信托现状

  在市场上,职工信托最常见的类型为融资类产品。2013年4月,海航集团通过旗下渤海信托推出一款总规模为5亿元的海航集团股权收益权信托计划。该产品的委托人为海航集团工会,认购金额门槛仅为1万元,收益率却高达13%,信托资金用于受让海南交管控股有限公司、洋浦建运投资有限公司持有的海航集团股权的收益权。在此前的2010年,渤海信托也为海航集团发型了一款基本相同的产品。

  在此类信托产品的融资方中,不仅包括普通的社会企业,也包括一些地方政府。根据新闻报道,2012年,南京市鼓楼区教育工会委托长安信托和浦发银行,定向发行了一款总额5亿元,预期收益率达10%的信托产品。按照披露的信息,该产品认购对象为“鼓楼区财政供养人员”,认购金额为5万元。采用的方法很可能也是由工会作为委托人与信托公司发行单一资金信托计划。

  此外,改革开放以后,大量企业在改制过程中通过设立“职工持股会”的方式,让企业员工间接持有公司股份,享受企业改制带来的利益。信托计划的存在,实际上是实现股权的“代持”。后来,监管部门对职工持股会的主体地位持否定态度,也有企业希望通过职工持股会作为委托人嵌套单一信托的方式持有公司股份。

  如要确认上述几类具体产品的合规性问题,必须首先辨析工会与职工持股会的主体资质。

  二、工会与职工持股会的主体资质

  根据中华全国总工会于2008年6月13日颁布的《基层工会法人资格登记办法》第三条的规定:“基层工会依照本办法的规定经核准登记、领取证书后,即取得工会法人资格,依法独立享有民事权利、承担民事义务。”

  相反,职工持股会现在已经不具备独立法人资格。证监会在2000年答复中伦律师事务所的《关于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函》中曾提及,“根据国务院《社会团体登记管理条例》和民政部办公厅2000年7月7日印发的《关于暂停对企业内部职工持股会进行社团法人登记的函》(民办函[2000]110号)的精神,职工持股会属于单位内部团体,不再由民政部门登记管理。对此前已登记的职工持股会在社团清理整顿中暂不换发社团法人证书。”因此,职工持股会将木再具有法人资格。

  根据一法两规的规定,满足特定条件的自然人和法人可以作为信托计划的合格投资者。因此,从主体资质上看,工会具备了作为信托计划的委托人的基本资质,但职工持股会却不能,所以,职工持股会嵌套信托的交易结构,是不能满足合规要求的。

  虽然职工持股会不能作为合格委托人,但此类代持业务并非业务禁区。信托公司可以去除职工持股会,直接成立以企业职工为委托人的集合信托并为其代持公司股份。但需注意两点:其一是谨慎设计信托合同相关条款,避免出现企业决策及投资风险方面的纠纷;其二是集合信托中合格投资者人数上限问题,必要时可能需成立多个集合信托计划满足大量职工的代持需求。

  但对于工会作为委托人的信托产品,笔者认为,信托公司在在认定委托人资质之时,除了考虑其主体合法性外,还需考虑其资金合法性问题。

  三、工会资金用途

  正常情况下,工会所能掌握的资金主要来自于其依法获得的工会经费。根据1999年1月中华全国总工会颁布的《基层工会经费使用管理办法》关于经费使用原则的规定,工会经费需“坚持为职工服务原则。工会经费不得用于非工会活动的开支;不得支付社会摊派或变相摊派的费用;不得为单位和个人提供资金拆借、经济担保和抵押。”根据这一规定,工会经费的用途是限定的,即工会活动。

  如果将工会汇集的资金定义为工会经费,则该资金可以委托信托公司进行投资,实现保值增值。但问题在于,一旦定性为工会经费,所汇集资金在财产权上就属于工会所有,只能用于工会活动开支,不能再用于向职工分配本金和投资收益。

  如果工会向工会成员募集工会经费以外的资金,并且承诺以本金和收益回报,则就存在摊派或对外提供资金拆借嫌疑。考虑到我国改革开放以后一直存在的“乱集资”问题,这种行为的性质就更值得探讨了。

  上世纪90年代末,政府针对社会金融乱象,发起了一场声势浩大的“清理整顿金融‘三乱’工作”。根据1998年中国人民银行颁布的《整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案》的规定,我国政府明确“禁止任何地区、部门和单位从事以还本付息或者以支付股息、红利等形式向出资人、单位各个人)进行的有偿集资活动。对已经发生的,要逐一进行清理,落实债权债务。本方案发布后继续组织非法集资活动的,一律从严惩处。因参与乱集资受到的损失,由参与者自行负责。”

  显然,工会汇集工会经费以外的资金正属于该方案所要打击的“乱集资”范畴。

  根据《集合资金信托管理办法》第11条的规定:“委托人应当以自己合法所有的资金认购信托单位,不得非法汇集他人资金参与信托计划。”虽然这一规定针对的是集合资金信托计划,对单一信托的监管存在模糊地带。但仔细推敲可以发现,这一条法规的重点在于“非法汇集”四个字。结合以往政府整治“三乱”的精神,并考虑到“三乱”现象所涉及的社会稳定这一政府尤为关注的政治问题,工会汇集资金投资并分配投资收益,显然已经属于“非法汇集”。如果工会资金来自于“非法汇集”,则无论这些资金最终是投向集合信托计划,还是投向单一信托,其来源均存在重大合规问题。

  因此,信托公司不能仅凭工会一纸“资金来源合法”的承诺函就免除自身审查合格委托人及资金来源的责任。而且,一旦融资方出现信用或流动性风险,引发群体性事件,其所带来额衍生风险对于信托公司而言是“不能承受之重”。

  四、结语

  虽然市场上以职工持股会或工会作为委托人的信托产品仍然不时出现,信托公司收益也较为客观,但因其合规问题,该类产品不宜列入展业范畴。作为受托人,信托公司承载着客户的信任,在管理信托财产时应“恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务”。这既是对客户财富的保值与增值负责,也是对社会的稳定与发展负责。

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0020210148

2013年11月22日,《国际收支统计申报办法》出台。根据规定,国际收支统计申报的范围为中国居民与非中国居民之间发生的一切经济交易以及中国居民对外金融资产、负债状况,申报主体为中国居民,包括境内机构。

这个申报办法,读起来和李总理要求统一不动产登记是一脉相承的,核心目标是实现对全体居民全部财产的“摸底”,并且登记造册,全国联网,方便查核。而且这个办法把摸底的手伸到了境外,显然意在打击中国居民往境外转移财产的行为。这招并不新鲜,美国就是榜样。

为打击美国居民向转移海外资产的避税行为,美国国会于2010年通过《外国账户税务合规法案》(The Foreign Account Tax Compliance Act,FATCA)。2012年2月,美国财政部与美国国会公布了该法案的实施细则。根据“法案”要求,所有外国金融机构(包括银行、经纪人/经销商、保险公司、对冲基金、证券化工具及私募股权基金等非美国实体)自2013年起必须与美国财政部签署协议,申请成为该法案的“参加机构”。自2014年1月1日起,美国政府将对不合作的外国金融机构征收惩罚税。

“参加机构”须执行完善尽职调查程序以识别现有美国账户持有人,以及美国公民拥有的非美国账户,并从2013年1月1日起向美国国税局提供上述账户的信息。如有违反,将被课以30%的惩罚性税收,并可从外国金融机构取得的来源于美国的“可预提付款 ”[1]中扣除。

做为“参加机构”,金融机构必须对存款余额在5万美元以上的境外个人账户展开调查。金融机构需要确认客户是否为美国公民或居民,审查客户开设或维护账户时使用的身份信息中是否包含具有美国公民身份的印记(如出声地证明等等)。在实践中,金融机构获得此类信息难度较高,还面临相关法律障碍。即使能够得到所有信息,还需进一步征求客户是否同意开户银行向美国税务机关提供其详细个人信息资料。而对100万美元及以上的所谓高价值账户,金融机构还需进行进一步查询,对其过去长达五年内获取的各类文件予以详细审查。按照“法案”要求,高价值账户的文件审查和披露信息需在成为“参加机构”后的一年之内完成,其它账户在两年之内完成。“参加机构”合规和政治风险成本之高实际上是难以想象的。

美国这一通过本土法律强行要求非美国金融机构披露其美国账户持有人信息的域外管辖做法,在国际上遭到许多国家和地区监管当局及金融机构的反对。但同时,由于其在打击银行业保密制度及避税行为等方面的功能得到国际认可,越来越多的国家也正在积极考虑制定类似法规,并寻求与美国达成一定程度的互惠合作协议。

统一不动产登记工作,显然意在房产税。私下揣测,政府对近些年来境内居民向境外转移财产的信息应该有所掌握,只是尚未动用自己掌握的信息。同样,从这次新规的节奏看,政府很可能要有所动作。接下来,银监会很可能学习美国的FATCA,出台针对境内外银行账户监管的配套措施,要求银行机构,特别是外国银行机构提供中国居民账户中资产负债的详细信息,并对新开立账户的存款人身份及资金来源予以严格审查,如涉及中国居民或中国资金,必须向中国监管机构严格申报。如有违反,将课以惩罚性罚款。而且,负有申报责任的银行机构不仅仅指设于中国境内的金融机构,还包括这些金融机构在母国的主体,以及母国主体在其他国家开立的分支机构(实现长臂管辖)。

也就是说,即使一个中国人跑到花旗银行南极洲分行开立了一个账户,中国监管机构也能够要求花旗银行申报这个账户的全部信息,否则就向中国花旗开巨额罚单(冤也没办法)。

如此一来,无论是软妹纸,还是美刀,统统都跑不掉。

[1] “可预提付款 ”是指包括美国股票和美国债券产生的利息收入及红利收入,买卖美国股票或债券产生的总收益,贷款本金和利息,衍生品项下的支付等。也就是说,基本上和美国进行的任何金融交易获得的收入都可以作为惩罚的对象,征收其30%的预提税。

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一、设立原因

成立联席会议,并不是新鲜的事务。如@周晓农所言,“通常在某一个方面的问题复杂,牵涉面大时,就会采用联席会议的方式,来通气协商,互相配合处理。” 在这一方面,一行三会也搞过。如2009年,国务院批准设立“融资性担保业务监管部际联席会议”由银监会牵头,对融资性担保业务进行监管。

当然,这次新成立的联席会议工作内容已不是具体某一领域的金融业务,而是整个金融领域的监管,这无疑是一次大的变动。
我国的金融机构及监管机制在上一次调整之后所秉承的原则是“分业经营、分类监管”,于是在监管层面就分别设立了一行三会。但是,而银行控股公司以及更新型的金融控股公司的出现,却打破了这一原则。

2005年以后,中国开始了一些探索,进行了一些银行业综合型业务试点,逐步允许银行开设一些其他机构,如参股基金公司、证券公司、信托公司、保险公司、金融租赁公司等等。

2006年数家大型银行上市融资之后,综合经营与海外扩张步伐加快推进。如交通银行提出,首先“积极争取成为综合经营试点行”,然后“在条件成熟时组建金融控股集团”。

事实上,目前的大型商业银行,在某种程度上说都是一种银行控股公司。在这些银行控股公司中,中信集团、平安集团及光大集团则属于更为特殊的金融控股公司。一些民营机构,如最近风光无限的明天系,也都纷纷成立金融控股集团,拥有多张不同领域的金融牌照。

部分大型公司(集团)旗下金融牌照一栏

部分大型公司(集团)旗下金融牌照一栏

如果是金融机构本身控股其他金融机构,则根据现行监管机制,可分为主监管机构和辅监管机构共同监管。以图中的工行为例,其主监管机构为银监会,而其下的工银安盛人寿则要接受保监会监管,工银瑞信基金则接受证监会监管。

早在2005年,在这种有主有辅的监管模式的基础上,已经形成了一种小的非正式联席会议制度。如银监会在监管工行时,也可会同保监会了解工行保险业务的风险情况。

2007年1月召开的全国金融工作会议上,前 (总)理讲话中提出“完善金融分业监管体制机制,加强监管协调配合”。当时,有传闻称在之上设立“超级金融监管机构”。据悉经过多次内部讨论后,国务院最终决定目前暂不建立这样的部门,而是要做实监管协调机制。

二、混业经营风险

混业经营有两个目标——隐藏风险&监管套利。

1、隐藏风险

金融控股集团掌控众多金融牌照,在不同金融业务领域开展业务,子公司之间相互配合,系统性风险要远高于其他金融机构。混业经营的最大危险,就是在超额利润的诱惑下,集团内部防火墙上的砖头被不断的拆掉拿去换钱。

金融控股公司是金融业实现综合经营的一种组织形式,也是一种追求资本投资最优化、资本利润最大化的资本运作形式。在规模经营实现利润最大化的同时,金融控股公司也存在着诸多风险,如各子公司之间进行关联交易导致的内幕交易和利益冲突,损害消费者利益。同时,金融控股公司可以提高财务杠杆比率,可能会使整个集团的财务杠杆比率过高,影响到集团的金融安全。更为重要的是,金融控股公司由于占有金融资源过大,其系统风险的危害比较大。在金融控股公司中,无论将部门的风险分散化到怎样的程度,即使系统内部不发生风险,但是由于系统外的风险,也会波及到系统内。在金融控股公司或全能银行体系中,这种不能分散的风险可能导致系统风险。

举个最简单的栗子,兴业银行利润增速为何如此之快?来自同业业务。同业业务从何而来?来自兴业银行所聚拢的中小银行资金池?同业资金池如何转化为利润?通过兴业信托。

一目了然,兴业信托是兴业银行的儿子公司,标准的关联公司。因为这层关系,原本独立的机构之间进行交易时所关注的各类风险,全部都被忽略掉了,银行之间各类藏在抽屉里的保函,这种原本有法律瑕疵的文件,也都能够被接受。银行资金部变身成为第二信贷部,大赚特赚。风险嘛,管他呢。

想到这里,也就明白,为何大机构,特别是银行,会如此热衷于抢夺各类金融牌照。招商银行重组西藏信托,花了五年时间,最后打了水漂。民生银行,也花了很多钱,控制了民生信托。光大银行本来也有一个光大信托,上一次整顿时被勒令关闭,最近又花了大价钱控股了甘肃信托。

2、监管套利

监管与被监管,就是一场你攻我防的游戏,被监管的金融机构,想方设法规避监管,监管机构则力图堵住漏洞。有个笑话:某金融机构老总,带领一干中高层游庐山,徒步爬,饶了一圈又一圈。登顶后,问大家有何感想。大家纷纷说要想做好业务,要排除万险之类的马屁话。老总大骂:笨蛋,我是让你们领会如何绕监管。

绕监管是为了监管套利。我国的金融监管机构,相对简单,不像之前老美有联邦和地方两层,两层之中又分为多种机构。但一行三会在纵横两个方面,也存在监管风格和力度的差异,这就为金融机构进行监管套利提供了空间。

纵向方面,一行三会在各地的分支机构对各自辖区内的金融机构监管力度并不一致。

如鄙人所在的信托行业,上次整顿时不少公司把并购重组来的信托公司注册地迁移到上海、北京等大城市,这两年大呼后悔。我勒个去大城市监管太严格了。像北京局和上海局,其领导只要任内辖区太平,基本都可以升迁到会里。所以,监管风格保守。而像西部一些小地方,本来辖区内就没什么监管机构,收监管费都难,再严格就没人来了,而且也与地方政府招商引资的大政策相悖,因此常常较为宽松。如去年重组的陆家嘴信托,注册地就仍然放在青岛。估计除了青岛方面的要求,上海的股东自身也看到放在青岛的监管套利空间。短短一年多时间,陆家嘴信托的规模已经飙升到600亿元了。

另外,从自身利益考虑,监管机构都不想惹麻烦。所以,有时候监管就是隔靴搔痒,触不到核心。如果一个问题形成有一段时间,且影响比较大,大家就都不会想去碰,谁愿意去揭屎盆子盖啊。金融机构也看清监管的这一软肋,会采用激进方式扩大规模,撑死胆大的,饿死胆小的。或曰——大而不倒。

横向方面,一行三会之间的利益冲突和协调也为金融机构提供了监管套利空间。

还是以熟悉的资管行业为例,本来信托业务是信托公司来经营的,归口银监会监管。但郭树清担任证监会主席期间,搞所谓金融创新,大力发展券商及基金公司资管业务,甚至在资产证券化草案中直接以部门规章规定该类业务属于信托业务,突破了现有监管格局。此举看似创新,实际上是为证监会所监管的券商和基金公司扩大业务范围和利润来源。于是一年多时间里,券商和基金公司子公司的资管业务蓬勃发展,多为为银行提供通道的被动业务。

郭树清的这些政策,为银行规避银监会监管提供了新的通道,各银行在困难之中突见光明,顿时不亦乐乎。银监会看着干瞪眼,自己的信贷监管政策被证监会灭掉,但从面子上又不便发作,所能做的,也就是干掉了资产证券化属信托业务的草案规定,然后通过8号文对非标债权的比例限制来打补丁。

所以,我个人一直认为郭树清在这一领域的创新是非常恶劣的举动。概因作为一个监管者,他不但放弃了踩刹车的本职,还插一腿去踩了油门,放大了金融风险。而其所创设的通道功能,使得证券公司、基金公司从经营市场风险,转向经营信用风险,影响了信贷监管政策,实际上是以邻(银监会)为壑。

so,一直有传言说,郭主席去职山东,乃是因为未能领会新领导的真正意图。而肖钢主席在微笑之中就藏着凌厉——银行理财是庞氏骗局,另,不要捡别人丢掉的垃圾。现在再看,肖主席的几句惊人之语和新领导所强调的“用好增量,盘活存量”不谋而合。
三、为何人行牵头

此次由人行牵头,除因人行负责金融系统最基本,也是最重要的工作职能——货币调控——与各金融机构监管都有交叉。另因人行在2008年金融危机后的机构设置中,已经考虑到了混业监管的要求。

“为确保金融全系统稳定,人民银行总行特别设立了金融稳定局,负责会同有关方面研究运行金融控股公司的监管规则和交叉性金融业务的、标准规范的工作,对金融业的交叉风险进行监测和评估。同时,根据职能划分,分别设立了银行业风险监测评估部门、证券业风险监测评估部门、保险业风险监测评估部门,研究拟定并组织实施三类机构系统性风险处置方案。”

由上可知,人行已经在自身内部建立了协调机制,由人行牵头组成部际联席会议,水到渠成。

四、工作职责及目的

至于联席会议的职责及背后的目的,从其职责表述上可以看出眉目:

(一)货币政策与金融监管政策之间的协调;
解读:防范郭树清式监管创新漏洞,避免相互拆台。偏执行。
(二)金融监管政策、法律法规之间的协调;
解读:大致同上,偏政策制定。
(三)维护金融稳定和防范化解区域性系统性金融风险的协调;
解读:防范风险。
(四)交叉性金融产品、跨市场金融创新的协调;
解读:建立统一的产品统计标准,便于监管。
(五)金融信息共享和金融业综合统计体系的协调;
解读:大致同上。目前财政部在牵头搞一个信息统计标准格式,以后的数据,包括金融数据,可能都要用这种标准格式进行统计存储。今年银监会要求信托公司填写全要素报表,对资金使用和资金来源要求穿透,已经体现出这个意图。数据标注统一,产品汇总完毕后,才能从全局看实际的金融风险,也就是说金融机构资产负债表大合并。
(六)国务院交办的其他事项。

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原载于《经济观擦报》,2013年3月1日。

编者按:

美国总统位高权重,仍须定期更替,最高法院九位大法官却终身任职,深居简出,在被称为“大理石神殿”的宏伟建筑内审理案件,发布判决,守护着宪法与公正。一个拥有三亿多国民、上千枚核弹的超级大国,司法公正为何交由这九人守护?在这条司法“流水线”上,作为最终产品的“公正判决”是如何生产出来的?美国人民又凭什么信任他们的司法能力和职业操守?带着上述疑问,公共事务电视台(C-SPAN)于2011年采访了九位现任大法官和三位离任大法官。

所有大法官出镜接受一家电视台采访,这在美国历史上尚是首次。这些珍贵的访谈记录,都收录在《谁来守护公正:美国最高法院大法官访谈录》一书中,在这本书中,大法官们用生动、通俗的语言,详细解读了美国最有权力,也最为神秘的政府机构的内部运作。他们畅谈自己的司法理念、奋斗经历,对最高法院的决策内幕也不讳言,大量内容都是首度公开。

近日,我们约请 《最高法院的“喜剧之王”:安东宁·斯卡利亚大法官传》的译者钟志军先生,就《谁来守护公正》一书采访了该书译者、最高人民法院法官何帆先生。

问=钟志军 答=何帆

问:美国联邦最高法院历来以神秘著称,大法官们在公开场合的谨慎与缄默更加重了外界对最高法院的这一印象。作为一位长期致力于观察最高法院的学人,您认为大法官们这回首次集体直面媒体的主要原因有哪些?

答:外部原因大概有二:一是2000年以来,媒体、公众对最高法院一些重要判决颇有微词,认为判决政治色彩过浓,且与党派立场相关;二是美国近年公民教育有所退步,加上最高法院谢绝庭审摄录,人民对最高法院知之甚少。在2005年的一次民意调查中,只有55%的受访者知道最高法院有权判定国会立法违宪,只有三分之一的人可以说出政府三大分支的名称,长此以往,会令司法独立丧失民意基础。正是基于这个原因,退休女性大法官奥康纳才把推动中小学生的公民教育作为自己的工作重心。

内部原因则是,2005年上任的首席大法官约翰·罗伯茨与前任威廉·伦奎斯特相比,思想更加开明,认为加强与媒体的接触,有利于公众认识司法的功能和作用,增强司法公信力。其他大法官也赞成这一看法。当然,即便如此,为免受干扰,大法官们仍禁止拍摄庭审实况。

问:许多人认为,联邦最高法院大法官们分为自由派和保守派两大派系。刚刚去世的著名法理学家罗纳德·德沃金2008年出过一本名为《最高法院的阵形》的小册子,批评保守派大法官“受党派的、文化的或许是宗教的忠诚所驱使,蔑视传统,蔑视先例,甚至蔑视法律推理,以偷偷摸摸的方式开始推翻几代大法官建构起来的宪法核心原则”。在此次集体访谈中,无论是所谓的自由派还是保守派的大法官,均对这一观点进行了反驳。斯蒂芬·布雷耶大法官特别强调,“这里没有党派纷争与拉帮结派”。您如何看待这一矛盾现象。

答:过去,我也好用自由派或保守派对大法官做派系划分,随着这几年的观察和研究,个人觉得这类划分太过绝对,易把复杂问题简单化。例如,斯卡利亚在死刑、错案纠正问题上立场保守,但又是刑事被告人对质权最坚定的支持者之一,被誉为“刑辩律师之友”,所以,很难把他的立场套到一个意识形态框框里去。另外,同样是立场偏保守,斯卡利亚与罗伯茨、阿利托在很多问题上的观点就不一致。的确,立场偏保守的大法官们近年推翻了不少先例,但立场偏自由的大法官早年推翻起先例来,也是毫不手软。再说,到底什么是“宪法核心原则”呢?恐怕大家都认为自己坚持的才是宪法“正道”,而对方走了“邪路”。

我认为,尽管美国学者和司法记者时常爆料、吐槽,大法官们还是非常在意最高法院作为一个整体的外部形象。无论内心对其他同僚有何看法,对外还是得宣称法院之内并无派系,大家都依从自己的内心指引作出判决,恪守客观中立立场。这或许是司法机关内部的一种“政治正确”,也可能是部分大法官的真实想法。这些人终身任职,就算跟之前任命自己的总统或政党对着干,也没人能拿他们怎么样。人人皆有立场或偏好,如果把他们的个人偏好或选择一律视为依附于某些党派,并非公允评价。

问:根据您自身的研究和观察,国内读者对美国联邦最高法院最大的误解,或者说最应该澄清的误解是什么?

答:托克维尔在《论美国的民主》中有句名言:“在美国,几乎所有政治问题迟早都要变成司法问题。”这句话流传甚广,让很多中国读者误以为,美国的一切政治、经济和文化争议,最终都可以由最高法院大法官说了算。但实际情况则是,美国联邦法官多认为,政府的行政分支和立法分支属于政治分支,因为他们由人民选举产生,目的是为公共事务做决策。但制宪者设置司法分支,不是用作反映多数人意志的工具,并非政治性的分支。所以,政治问题由政治分支解决,最高法院不受理也不解决政治问题。例如,关于国会的选区划分问题,早期的最高法院就以这是政治问题为由拒绝介入。另外,最高法院既不掌握军权,也不把控财权,是“最不危险的部门”,如果介入政治过深,判决执行不力,反会降低司法权威。按照最高法院最务实的大法官斯蒂芬·布雷耶的说法,最高法院应该有所为有所不为,与其他政府部门维持坚实有力、切实可行的工作关系,在决定是否受理案件或作出判决时,要充分考虑其他部门的宪法职能,包括他们的职责、不足和运作方式。

问:司法公正和媒体之间的关系是一个争论颇大的社会议题。媒体抱怨司法机构与外界太过隔绝,司法机构则批评媒体的报道不够准确,且存在专业上的缺陷(如此书中不少大法官所言)。作为他们的同行,您如何看待这一问题?

答:我觉得,民众应该尊重司法权威,但并不意味着司法机关应当高高在上,与世隔绝。司法工作当然应该受媒体监督。只要不涉及国家安全、个人隐私、商业秘密或未成年人等法定因素,立案、庭审、听证、执行过程和相关裁判文书都应充分公开。当然,有公开自然会有误读,但自有正确解读的人帮助你澄清误解,相反,如果你藏着掖着,不以判决示人,哪怕别人真想为你说话,也无从辩起。

个人认为,媒体自身也应讲求自律,对法院还未下判的案件,不应做过于有偏向性或者煽动公众情绪的报道,更不能为吸引眼球而断章取义,用惊悚标题或编造的直接引语误导读者。我自己特别不喜欢某些评论员或学者连基本案情还不了解,就直接批判承办法官的做法,所以,我格外欣赏斯卡利亚大法官在访谈中的一段话。他说:“除非你的确花功夫阅读了判决书,研读了相关法律条款,深入了解了法官想要解决的问题,并且认真思考过法官是否真的解决了那些问题,是否公正地解读了法律,否则的话,你就没有资格评判法官的工作。所以,我的建议是,除非你的确了解法官们已经审理的案件,要不然,不要随意评判他们的工作。”

问:本书访谈其实是由美国联邦最高法院大楼引发的。在建筑艺术上,这座大楼的确令人印象深刻,并且深为各位大法官喜爱。2011年元旦,我在南京游玩时在地图上偶然发现民国时期的最高法院旧址,特意前往观看。这座大楼主楼是三层钢筋混凝土构架,无论正视还是俯视,均呈“山”字形,寓意“执法如山”;大楼前有一高置的碗型水池,寓意“公正如水”,令人印象深刻。现在国内的法院大楼,多高大巍峨状,威严有余,内涵略有不足,甚至有些法院建筑照搬美国白宫,颇令人尴尬。假如您有一个和布雷耶大法官那样的机会,负责设计一座国内法院的大楼,您会怎么设计,或着重考虑哪些方面?

答:我对建筑设计没有研究,个人只能谈点专业之外的看法。说实话,如果不分法院的审级和职能,不考虑周遭建筑的风格,把法院大楼一律修成雅典神庙或国会大厦的样子,配上高高的台阶和两个石狮子,的确显得不伦不类。总体来看,法院大楼庄重、大方即可,不能一味模仿或标新立异,功能上应当适应对应审级的特点。比如,基层法院的设计应当更加注重开放、亲民和便利,公共区域应当完全开放,任何公民凭身份证安检后即可进入,里面甚至可以有社区中心、司法体验中心和模拟法庭,方便公民亲近、了解法院工作。至于办公区域,哪怕房间窄一点儿,也要确保每位法官有一间属于自己的办公室,而不是像普通公务员那样三三两两挤在一个屋子里办公。据了解,上海市长宁区法院在办公楼改造时,就克服困难做到了这一点。当然,法院的审级越高,大楼在设计上应越注重威仪,但都必须以确保公开为前提。

问:严肃的问题之后,请容许来点儿调剂的八卦。当年您大学毕业,当了警察。根据当下大学毕业生的职业选择偏好,也算是有了一份令人艳羡的公务员职务。可您后来却毅然辞职,选择到中国人民大学继续读博士,其中最主要的原因是什么?

答:谈不上“毅然”吧,当时也纠结了好久,才决定辞职脱产读书。其实,我很庆幸自己毕业后做了警察,而不是一直待在象牙塔里。这份职业让我对这个国家、这个社会有了更多了解,对政法机关的真实运作也有了更多感悟。选择辞职读书,一是因为不想一辈子从事一个职业,过那种25岁就能一眼望到55岁的生活;二是只有真正投入实践,才能意识到自己缺什么,需要补什么,才会更加珍惜重新回到校园读书的机会。

问:博士毕业后,你成为一名法官,你认为这个职业最吸引您的是哪个方面?以后会不会考虑换工作,比如去做律师或教师?

答:尽管中国有中国的国情,但我始终认为,能够成为一名法官,是法律人的无上荣耀。我很珍惜这份工作,也尊重那些甘于清贫、兢兢业业、守护公正的同事。我很乐意在这个位置上,为推动法治尽些微薄之力,哪怕贡献微小,也是我们这代人的使命。世事无绝对,但至少在目前,这仍是一份能让我愿意一直干到退休的工作。

问:近些年,你翻译了不少与美国司法有关的书,也主持了一批相关主题的译丛。其中以《批评官员的尺度》和《九人》影响最大。我注意到,这里面虽然也有学术著作,但以记者作品居多。你的翻译数量之多,已经超过一些学者,这在高校固然正常,但你毕竟在体制内工作,这么做不仅对晋升无益,反而可能招惹是非,你怎么看这一点?

答:这个问题,已有不少同事或朋友善意提醒过我。我对自己的定位,只是一个司法文化传播者,与学者们推进学术深入发展的方向并不一致。相反,我会选择翻译一些风格面向公众,主题暗含中国,内容平实易读,文字化繁为简的作品,而不是前沿理论著作。严格意义上说,从一开始,我的目标读者就是广大非法律专业人群,希望公众能藉此理解法院与法官的职能和特点、司法机关依法独立行使审判权的重要性,明白法治罗马城不是一日建成的,总会经历各种艰难波折,中国如此,美国也不例外。例如,《批评官员的尺度》和《法官能为民主做什么》对美国司法经历的“黑暗时代”谈得就很透彻。这样的工作,许多人不愿做,既然自己有这个兴趣,又具备这个能力,还能找到一群志同道合的同道,何乐而不为?至于是非,我们总不能因为害怕招惹是非,就选择无所作为。作为一名法官,只要不在工作时间“干私活”,不耽误本职工作,业余时间译点儿东西,传播点儿法律文化,总比一头扎进牌桌或酒桌上强吧。

问:下一步打算组织翻译什么书,还会以美国最高法院为主题吗?

答:我主持的“燃灯者”译丛会在今年推出“美国最高法院大法官传记译丛第二辑”,拟组织一批优秀译者,继续翻译布兰代斯、布伦南、沃伦等传奇大法官的传记。另外,我还邀请了一些年轻法官,利用业余时间共同翻译一批国外优秀法官的著作,内容涵盖司法理念、法院运作、裁判方法、说理技巧和说服法官的艺术各个层面,希望能带动“法官文化”的发展。

至于我个人,2013年4月会推出《牛津美国最高法院通识读本》和斯蒂文斯大法官的回忆录《五位首席大法官:最高法院杂忆》两本新书,之后就不再独立翻译任何与最高法院有关的作品。未来我可能会关注美国州法院,尤其是地方法院的历史和运转情况,包括诉讼分流、辩诉交易、陪审团和法官制度。就像你要透过美剧了解美国政治,不仅要看讲述华盛顿政治圈的《白宫风云》或《纸牌屋》,还得看讲述地方政治的《风城大佬》和《傲骨贤妻》。如果要全面了解美国司法,除了最高法院,还得看看人家的地方法院是如何运作的。即将着手翻译的《美国司法独立史》,就侧重讲述备受争议的州法院选举制,这本书用很大篇幅探讨了司法与民意的关系,对当下的中国亦有借鉴意义。

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